Jurawelten

Neben dem Betrug ist der Diebstahl das in der Praxis und im Examen bedeutendste Vermögensdelikt. Geschützes Rechtsgut des § 242 ist nach h.M.[1] neben dem Eigentum auch der Gewahrsam. Dies hat die Konsequenz, daß auch der (bloße) Gewahrsamsinhaber unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sachgewahrsams (z.B. der Dieb) bestohlen werden kann.
(Auch) Der Tatbestand des Diebstahls wurde durch das 6. StrRG 1998 dahingehend geändert, daß nunmehr auch die Drittzueignungsabsicht von der Strafandrohung umfaßt ist.[2] Nach § 242 macht sich somit derjenige strafbar, der sich eine fremde bewegliche Sache im Wege des Gewahrsamsbruchs (è durch Wegnahme aus dem Allein- oder dem (übergeordneten oder gleichrangigen) Mitgewahrsam eines anderen) verschafft, um sie sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. Als Tathandlung genügt somit die Wegnahme der fremden Sache in der bloßen Absicht (i.S.e. Intention) der (Dritt-) Zueignung. Die (Dritt-)Zueignung selbst muß dabei nicht vollzogen sein.

Klausurhinweis: In den Fällen des Diebstahls, in denen die (Dritt-)Zueignung nicht vollzogen wurde (vollendeter aber noch nicht beendeter Diebstahl), ist zu beachten, daß die Subsidiarität des § 246 (vgl. unten S. 84 f.) nicht zum Tragen kommt, da § 246 - im Gegensatz zu § 242 - tatbestandlich eine tatsächlich erfolgte Zueignung voraussetzt, an der es in derartigen Fällen aber gerade fehlt! § 246 tritt also nicht subsidiär zurück, sondern ist objektiv schon nicht gegeben!

In § 242 I ist der Grundtatbestand des Diebstahls normiert. Der Versuch ist nach § 242 II (§§ 22, 23 I, 12 II) strafbar.
Hinzu kommt die Strafzumessungsvorschrift des § 243 I, die Regelbeispiele für einen besonders schweren Fall des Diebstahls nennt. Darüber hinaus sind im Zusammenhang mit dem Diebstahl folgende Vorschriften von Bedeutung:

§ 244 (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) und § 244a (Schwerer Bandendiebstahl) stellen Qualifikationen zu § 242 dar.

Dagegen zählt der räuberische Diebstahl (§ 252) nicht zu den Qualifikationen des § 242, sondern umschreibt einen selbständigen, raubähnlichen Tatbestand.

§ 247 (Haus- und Familiendiebstahl) und § 248a (Diebstahl geringwertiger Sachen) enthalten Privilegierungen prozessualer Art (die auch für § 246 gelten).

Selbständige Abwandlungen sind in § 248b (Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeuges) und § 248c (Entziehung elektrischer Energie) enthalten.

Für die Prüfung des § 242 empfiehlt sich folgendes Aufbauschema:

1. Objektiver Tatbestand

a. Tatobjekt: Fremde bewegliche Sache

Sachen i.S.d. § 242 sind nur körperliche Gegenstände (vgl. § 90 BGB), und zwar unabhängig von deren Aggregatzustand, sofern sie von der Außenwelt abgrenzbar sind.

Bei Zueignung unkörperlicher Objekte greifen Spezialnormen wie §§ 248c, 265a, § 106 UrhG.

Beweglich sind alle Sachen, die tatsächlich fortbewegt werden können, auch wenn sie zum Zwecke der Wegnahme erst beweglich gemacht werden müssen.

Fremd sind die Sachen, die nicht herrenlos sind und nicht im Alleineigentum des Täters stehen.

Nicht im Alleineigentum stehen die Sachen bei Mit- oder Gesamthandseigentum oder bei Vorbehalts- und Sicherungseigentum. Bei Ansichnehmen eigener Sachen kommt ein untauglicher Versuch, ggf. auch § 289, in Betracht. Bei herrenlosen Tieren ist an § 292 zu denken. Bei Leichenteilen oder Implantaten greift grds. § 168, da diese i.d.R. nicht eigentumsfähig sind (s.u.).

b. Tathandlung: Wegnahme
Wegnahme bedeutet Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams. Gewahrsam ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche (auch gelockerte) Sachherrschaft eines Menschen über eine Sache. Fremder Gewahrsam wird gebrochen, wenn er ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers aufgehoben wird.

Bei Mitgewahrsam ist Wegnahme nur gegenüber einem gleichrangigen oder übergeordneten Gewahrsamsinhaber möglich. Anderenfalls ist § 246 zu prüfen. Liegt ein Einverständnis vor, so ist das Merkmal der Wegnahme nicht erfüllt (è tatbestandsausschließendes Einverständnis). Dann ist ein Versuch zu prüfen.

Gewahrsam wird begründet, wenn der Täter die tatsächliche Sachherrschaft derart erlangt hat, daß ihrer Ausübung keine weiteren Hindernisse mehr entgegenstehen.

Dazu wird nach der herrschenden Apprehensionstheorie ein zum Gewahrsamswechsel führendes Ergreifen der fremden Sache verlangt. Wird der Gewahrsam erschlichen, entfällt § 242. Zu prüfen sind dann aber die §§ 263, 263a, 265a.

2. Subjektiver Tatbestand

a. Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale, dolus eventualis genügt

b. Absicht der rechtswidrigen (Dritt-)Zueignung

(Dritt-)Zueignungsabsicht liegt vor, wenn der Täter die Sache wegnimmt, um sie unter Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung seinerseits oder von Seiten eines Dritten zumindest vorübergehend der eigenen Vermögenssphäre oder der des Dritten einzuverleiben (Aneignungskomponente) und, um sie der Verfügungsgewalt des Berechtigten dauerhaft zu entziehen (Enteignungskomponente).

Dabei ist bzgl. der auch nur vorübergehenden Aneignung dolus directus 1. Grades erforderlich, während für die Enteignung (wegen ihrer Dauerhaftigkeit) bereits dolus eventualis genügt.

Rechtswidrig ist die (beabsichtigte) Zueignung, wenn sie dem bürgerlichrechtlichen Sollzustand widerspricht, oder: wenn ein fälliger und einredefreier Anspruch auf Übereignung der weggenommenen Sache besteht.

è Will der Täter die Sache sich zueignen, dann scheidet eine Rechtswidrigkeit aus, wenn ihm selbst ein solcher Übereignungsanspruch zusteht. è Im Falle der Drittzueignungsabsicht ist es dagegen irrelevant, ob der Übereignungsanspruch dem Täter (der zur Übertragung des Eigentums nach dessen Erwerb berechtigt ist) oder dem Dritten, der die Sache ja erlangen soll, zusteht.

Bezieht sich ein solcher Anspruch auf eine Stückschuld, so entfällt die Strafbarkeit nach § 242. Bei Gattungsschulden liegt das Auswahl- und Konkretisierungsrecht aber beim Schuldner (vgl. § 243 BGB), so daß die eigenmächtige „Auswahl“ durch den Gläubiger (Täter) der Rechtsordnung widerspricht, mithin also rechtswidrig ist (str. bei Geldschulden).

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a. Fremde bewegliche Sache

aa. Tatobjekt kann nur eine fremde bewegliche Sache sein.

Sachen i.S.d. § 242 I sind nur körperliche Gegenstände (vgl. § 90 BGB), und zwar unabhängig von deren Aggregatzustand, sofern sie von der Außenwelt abgrenzbar sind.

Forderungen und sonstige Rechte sind selbst mangels Körperlichkeit nicht diebstahlstauglich. Jedoch stellen die Urkunden, die diese Rechte verkörpern, ein geeignetes Tatobjekt dar.

Beispiele: Sparbücher, Aktien, Wechsel, Schecks, etc.. Vgl. dazu auch die Beispiele auf S. 24 f., 26 f..

Entsprechendes gilt für Computerdateien und -programme. Geeignete Diebstahlsobjekte können aber die sie beinhaltenden Datenträger (Diskette, Festplatte, CD-ROM, ZIP-Drive etc.) sein.[3]

Daß der lebende Mensch keine Sache sein kann, folgt schon aus Art. 1 und 2 GG. Entsprechendes gilt auch für einzelne Organe sowie für die mit dem Körper fest verbundenen medizinisch-therapeutischen Hilfsmittel.[4]

Beispiele: Zahnfüllungen, Zahnbrücken, künstliche Gelenke oder Knochen, Herzschrittmacher etc..

Werden natürliche (z.B. Organe, Blut) oder künstliche (siehe obige Beispiele) Bestandteile des Körpers von demselben getrennt, so erlangen sie (wieder) Sachqualität. Sie stehen dann im Eigentum desjenigen Menschen, zu dessen Körper sie zuvor gehörten. Auch Leichen und von ihnen abgetrennte Teile haben nach h.M.[5] Sachqualität.

Da der Aggregatzustand einer Sache keine Auswirkungen auf ihre Diebstahlstauglichkeit hat, können auch Flüssigkeiten oder Gase gestohlen werden. Dagegen wird die elektrische Energie, der die Sachqualität abgesprochen wird, nur von § 248c erfaßt.

Ebenso unerheblich wie der Aggregatzustand ist für die Tatbestandsverwirklichung des § 242 der Wert der Sache. Es können daher auch gänzlich wertlose bzw. geringwertige Sachen taugliche Diebstahlsobjekte sein.

Klausurhinweis: Auch wenn bei der Wegnahme einer fremden, beweglichen und wertlosen bzw. geringwertigen (bis ca. 50.- DM) Sache in Zueignungsabsicht der Tatbestand des § 242 erfüllt ist, muß auf jeden Fall das Antragserfordernis des § 248a beachtet werden.

Auch bezüglich der Einbeziehung von Tieren besteht im Ergebnis Einigkeit. Uneinigkeit herrschaft aber dahingehend, wie diese Einbeziehung zu erfolgen hat. Ausgangspunkt dieser Kontroverse ist der seit dem 1.9.1990 geltende § 90a BGB, nach dem „Tiere keine Sachen“ sind (S. 1) und auf Tiere die für Sachen geltenden Vorschriften „entsprechend anzuwenden“ sind (S. 3). Es werden zwei (gangbare) Wege für die Einbeziehung des Tieres vertreten:

Eine Auffassung[6] geht von einer Identität des zivil- und strafrechtlichen Sachbegriffs aus. Demnach sind auch Tiere keine Sachen im strafrechtlichen Sinn (§ 90a S. 1 BGB). Aus § 90a S. 3 BGB folgt dann aber auch die für das Strafrecht geltende Anordnung, daß die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden sind.

Diese Auffassung führt (zu Recht) weiter aus, daß diese gesetzliche Verweisung auch in bezug auf das Analogieverbot (Art. 103 II GG, § 1 StGB) nicht problematisch ist, da es sich diesbezüglich nicht um eine lückenfüllende Analogie handle, sondern um eine gesetzliche Verweisung.[7]

Die h.M.[8] geht dagegen von der rechtlichen Unabhängigkeit des strafrechtlichen Sachbegriffs aus, dessen Zweckbestimmung nur dem Strafrecht selbst zu entnehmen sei. Er habe zwar mit § 90 BGB die Körperlichkeit des Gegenstandes zur Voraussetzung (), weiche aber z.B. von § 90a, 119 II, 459 BGB und § 265 ZPO ab. Der Sachbegriff sei dem Zweck des StGB und seinem natürlichen Wortsinn gemäß auszulegen, so daß z.B. i.S. des § 242 auch ein Tier eine Sache sei, ... . Die Herausnahme des Tiers aus dem zivilrechtlichen Sachbegriff () habe also auf das Strafrecht keinen Einfluß („im Sinne des Gesetzes“ bedeute in § 90 BGB i.S. des BGB). Daran ändere auch § 90a BGB nichts.[9]

è Direkte Anwendung der Straftatbestände (neben § 242 ist dies auch für die §§ 246, 249, 259, 289, 315b, 315c, 303 relevant).[10]

bb. Darüber hinaus muß die Sache beweglich sein.

Beweglich sind alle Sachen, die tatsächlich fortbewegt werden können.[11]

Folglich ist z.B. ein Grundstück mangels Mobilität kein taugliches Diebstahlsobjekt.

Klausurhinweis: Zu beachten ist aber, daß ein z.B. durch Betrug erlangtes Grundstück ein taugliches Hehlereiobjekt (vgl. § 259) ist.

Im Gegensatz zum Zivilrecht (vgl. §§ 94, 95 BGB) gelten im Rahmen des § 242 aber auch solche Sachen als beweglich, die zum Zwecke der Wegnahme erst beweglich gemacht werden müssen.[12]
Beispiel: Schäfer T läßt seine Schafe unbefugt auf fremden Grundstücken weiden, wo sie Gras und Klee abreißen und fressen.[13] T ist hier nach § 242 strafbar.

Weitere Beispiele für beweglich gemachte Sachen sind: Gestochener Torf, Latten von Lattenzäunen, Feldfrüchte (Rüben, Getreide, Beeren u.ä.), die mit dem Boden fest verbunden sind, Bestandteile von Gebäuden wie Fenster, Türen, Heizkörper etc..

Klausurhinweis: Zu beachten ist, daß durch das Ablösen dieser Sachen von ihrer Gesamtheit regelmäßig auch tateinheitlich der Tatbestand der Sachbeschädigung (§ 303) erfüllt ist.

cc. Zuletzt muß die bewegliche Sache für den Täter fremd sein. Ausschlaggebend ist hier allein die zivilrechtliche Rechtslage.

Für den Täter fremd sind die (eigentumsfähigen) Sachen, die weder in seinem Alleineigentum stehen noch herrenlos sind.

Bei der Beurteilung der Fremdheit muß zunächst die Eigentumsfähigkeit der fraglichen Sache bejaht und sodann das Alleineigentum und die Herrenlosigkeit verneint werden.

Erste Voraussetzung für die Fremdheit einer Sache ist somit ihre Eigentumsfähigkeit. Die Eigentumsfähigkeit ist z.B. bei Leichen (soweit man mit der h.M. die Sacheigenschaft bejaht, s.o.) zu verneinen, wenn sie zur Bestattung bestimmt sind und damit der Pietätsbindung unterliegen. Daher kommt in diesen Fällen nur die Verwirklichung des § 168 in Betracht, nicht aber die der §§ 242, 246 oder die des § 303. Ausnahmsweise, wenn eine Leiche nicht zur Bestattung, sondern zu Anatomiezwecken bestimmt ist oder eine Mumie darstellt, ist das Verhältnis der Strafnormen umgekehrt.

Die eigentumsfähige Sache darf ferner nicht im Alleineigentum des Täters stehen. Nicht in seinem Alleineigentum stehen die Sachen bei Mit- oder Gesamthandseigentum (§§ 718, 741 ff., 1008 ff., 2032 BGB) oder bei Vorbehalts- und Sicherungseigentum (§ 455 BGB, §§ 929 S. 1, 930, 158 I BGB).

Beispiel 1: Die unter einem Eigentumsvorbehalt gelieferten Sachen sind für den Vorbehaltskäufer bis zur vollständigen Bezahlung fremd.

Beispiel 2: T nimmt eine Skluptur seiner sich auf einer Reise befindlichen Tante O an sich, um sie zu behalten. Zu diesem Zeitpunkt ist die O bereits gestorben, was T aber nicht weiß. Später erfährt T, daß (nur) er die fragliche Skulptur geerbt hat. Da im Todesfall nach § 1922 I BGB das Eigentum auf den oder die Erben übergeht[14], war die Skulptur im Zeitpunkt des Ansichnehmens für T nicht fremd. Sie stand auch nicht mehr im Gewahrsam der O[15] (è T hatte vielmehr alleinigen Gewahrsam an dieser Sache, s.u.), so daß T nur wegen eines (untauglichen) Diebstahlsversuchs bestraft werden kann.[16]

Abwandlung: Wäre T allerdings nicht Alleinerbe der Skulptur, so wäre sie für ihn fremd gewesen (è nach §§ 1922 I, 2032 I BGB wird der Nachlaß gemeinschaftliches Vermögen der Erben). Ein vollendeter Diebstahl müßte aber dennoch – mangels eines Gewahrsamsbruchs – ausscheiden (vgl. dazu ausführlich unten). Die verstorbene O hatte keinen Gewahrsam mehr an der Skulptur (s.o.). Auch die Miterben des T wußten zum Zeitpunkt der Tathandlung noch nichts von dem Erbfall, so daß ihnen der für einen Gewahrsam erforderliche tatsächliche Sachherrschaftswille fehlte (die Besitzfiktion des § 857 ist für den Gewahrsamsbegriff irrelevant, vgl. auch unten S. 8). T hatte also auch in diesem Fall alleinigen Gewahrsam an der Skulptur, so daß nur ein untauglicher Diebstahlsversuch anzunehmen ist. Darüber hinaus verwirklichte T § 246 I (zum Verhältnis dieser Tatbestände vgl. unten S. 84 ff.).

Hinweis: Abweichend vom Zivilrecht sind bei der Beurteilung der Eigentumsverhältnisse Rückwirkungsfiktionen (vgl. §§ 142 I, 184, 1953 BGB) irrelevant. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach es für die Beurteilung der Strafbarkeit nur auf den Zeitpunkt der Tatbegehung ankommt. Andernfalls könnte eine bei Vornahme mangels Tatbestandsmäßigkeit straflose Handlung nachträglich strafbar werden.[17]

Zu beachten ist aber auch, daß z.B. die Übereignung von Geld nach § 134 BGB nichtig sein kann, so daß der Täter, der sich dieses mit Raubmitteln (unmittelbar nach der Übergabe) zurückholt, mangels Fremdheit nur wegen Nötigung strafbar ist.[18]

Zuletzt darf eine eigentumsfähige Sache auch nicht herrenlos sein. Herrenlos sind die Sachen, die in niemandes Eigentum stehen (vgl. §§ 958 ff. BGB).

Beispiel: Dies können zunächst in Freiheit befindliche oder wieder dorthin gelangte Tiere sein (§§ 960, 961 BGB). Diese können nicht Diebstahlsobjekt, wohl aber Tatobjekt der Jagdwilderei (§ 292) sein, da an ihnen ein ausschließliches Aneignungsrecht des Jagdrechtsinhabers (vgl. § 1 I BJagdG, § 958 II BGB) besteht.[19]

Darüber hinaus sind Sachen herrenlos, an denen der Eigentümer in der Absicht des Eigentumsverzichts den Besitz aufgegeben hat (sog. Dereliktion, vgl. § 959 BGB). Dabei muß der Verzichtswille nicht ausdrücklich erklärt werden, er kann sich (z.B. durch Wegwerfen einer Sache) erkennbar betätigen. Ob aus einer Besitzaufgabe auch ohne weiteres auf einen Eigentumsverzicht geschlossen werden kann (was wohl häufig möglich ist), ist eine Frage des Einzelfalls.[20]

Beispiele: (1) A hat kein Interesse mehr an seiner Zeitung und läßt sie daher absichtlich auf der Parkbank zurück. Für T, der die Zeitung an sich nimmt, ist sie deshalb herrenlos.
(2) Entsprechendes gilt i.d.R. auch für am Straßenrand abgestellten Sperrmüll.

Ein zur Herrenlosigkeit führender Verzichtswille ist aber dann nicht gegeben, wenn der Eigentümer das Eigentum nur zugunsten einer anderen Person (oder Organisation) aufgeben will. In solchen Fällen will er gerade dieser Person (oder Organisation) das Eigentum übertragen.
Beispiel: Anläßlich der Werbung einer (Wohltätigkeits-)Organisation auf dem Gehweg zur Abholung bereitgestelltes Sammelgut. Bei einem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit einer Werbeaktion ist nicht von einem Einverständnis des Eigentümers auszugehen, daß beliebige Dritte das Sammelgut an sich nehmen. Hier verzichtet der (Alt-)Eigentümer nur zugunsten des bestimmten Werbers auf sein Eigentum. Ein in diesem Sinne bereitgestelltes Sammelgut ist mithin nicht herrenlos, sondern als fremde bewegliche Sache ein taugliches Diebstahlsobjekt.[21]

Klausurhinweis: Zur Bejahung der Fremdheit genügt für die Fallbearbeitung i.d.R. die Verneinung des Alleineigentums des Täters bezüglich der Sache sowie die Feststellung, daß sie nicht herrenlos ist. Die oftmals schwierige Eigentumsprüfung kann dann dahingestellt bleiben. Nur wenn die Fremdheit fraglich ist, bedarf es einer genauen Untersuchung.

b. Wegnahme

Tathandlung ist die Wegnahme der fremden beweglichen Sache.

Wegnahme bedeutet Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams.

aa. Fremder Gewahrsam

Der Begriff des Gewahrsams enthält - wie bei allen strafrechtlichen Tatbestandsmerkmalen - eine objektive und eine subjektive Komponente:

Ganz herrschend wird Gewahrsam als die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft eines Menschen über eine Sache definiert.[22]

a.) Die Beurteilung des Gewahrsams richtet sich also ausschließlich nach der „faktischen, willensgetragenen Sachherrschaft“[23]. Auf die (zivilrechtlichen) Eigentumsverhältnisse kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese sind nur bei der Frage der Fremdheit der Sache maßgebend (s.o.). Auch der zivilrechtliche Besitz (§§ 854 ff. BGB) ist mit dem strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff nicht identisch.

So kann der Besitzdiener (§ 855 BGB), der zivilrechtlich nicht Besitzer ist (z.B. eine Hausangestellte), strafrechtlich (Mit-)Gewahrsam haben. Umgekehrt sind Verpächter, Vermieter und Verleiher zwar mittelbare Besitzer (§ 868 BGB), sie haben jedoch regelmäßig keinen Gewahrsam an den verpachteten, vermieteten oder verliehenen Sachen. Nach der Besitzfiktion des § 857 BGB erlangt auch der Erbe Besitz an der Erbsache. Diese Fiktion schließt eine Gewahrsamsbegründung (also die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft) aber nicht notwendigerweise ein (vgl. dazu auch schon das Beispiel auf S. 6 f.).[24]

Der Gewahrsam eines Menschen an einer Sache ist also vor allem dann zu bejahen, wenn er die Sache in seinen Händen hält oder sonst bei sich trägt (Gewahrsam in der sog. „Tabusphäre“).

b.) Für die Frage, ob die erforderliche tatsächliche Sachherrschaft im Einzelfall besteht oder nicht, kommt es entscheidend auf die Umstände des einzelnen Falles und die Verkehrsanschauung an.[25]
Der eben schon genannte Fall des Gewahrsams in der Tabusphäre wird durch andere anerkannte Gewahrssamssphären, in denen einer Person üblicherweise die Sachherrschaft über die darin befindlichen Gegenstände zugeordnet wird, erweitert.

Anerkannt ist z.B. vor allem der Gewahrsam innerhalb der Wohnung bzw. des Hauses, der sich auch auf die im Keller, der Garage oder dem Dachboden befindlichen Gegenstände erstreckt.

Auch an in Geschäftsräumen befindlichen Sachen ist der Gewahrsam des Geschäftsinhabers zu bejahen.

Bezüglich verschlossener Behältnisse und deren Inhalt, über die ein Verwahrer – ein anderer als der Schlüsselinhaber – die tatsächliche Sachherrschaft ausübt, ist nach h.M.[26] wie folgt zu differenzieren:

Bei mit einem Gebäude fest verbundenen, schwer zu bewegenden (Gewicht, Größe) - „ortsfesten“ - Behältnissen (Schließfächer, Tresore, Automaten, etc.) soll der Schlüsselinhaber Allein-( bzw. zumindest Mit-)Gewahrsam am Inhalt haben.

Bei selbständigen und frei beweglichen Behältnissen (aufgegebener Reisekoffer, bei Freunden verwahrte Schmuckkassette etc.), über die ein Verwahrer im ganzen durch Veräußern oder Wegschaffen verfügen kann, wird hingegen der Gewahrsamsinhaber des Behältnisses zugleich auch die alleinige tatsächliche Sachherrschaft und somit Alleingewahrsam über den Inhalt ausüben.

c.) Die Verkehrsauffassung entscheidet zudem, wie weit sich der dem Menschen zugebilligte generelle Herrschaftsraum erstreckt, somit ob die Sachherrschaft - bei Vorliegen eines entsprechenden Herrschaftswillens - auch noch bei einer gewissen räumlichen Lockerung zu bejahen ist.

Der Gewahrsam wird herrschend trotz räumlicher Trennung von der Sache auch dann bejaht, wenn sich die Distanz im Rahmen des sozial üblichen hält und die Sachherrschaft zumindest nach einer gewissen Zeit ausgeübt werden kann.

Kriterium ist daher, ob der Verwirklichung des Willens zur unmittelbaren Einwirkung auf eine Sache Hindernisse entgegenstehen.[27] Der Gewahrsam endet jedenfalls bei einer endgültigen Trennung oder wenn ein anderer Alleingewahrsam an der Sache begründet hat.

Beispiele: (1) Befindet sich ein Wohnungsinhaber auf Reisen oder ist er länger in einem Krankenhaus zur stationären Behandlung, behält er trotz seiner Abwesenheit die Sachherrschaft an den in der Wohnung (und den o.g. Räumen) befindlichen Sachen.
(2) Der sich auf einem Stadtbummel befindliche Autofahrer behält die Sachherrschaft über seinen auf dem Parkplatz abgestellten Wagen.
(3) Ebenso bleibt der Verkäufer, der Waren (z.B. Uhren oder Schmuck) zur Begutachtung durch den Kunden auf den Ladentisch legt, Gewahrsamsinhaber derselben. Nach allgemeiner Verkehrsauffassung stellt dies lediglich eine Gewahrsamslockerung dar, die der Täter erst noch durch eine eigene Handlung aufheben muß. Hatte der Täter diesen Ablauf von vornherein geplant, liegt ein sog. „Trickdiebstahl“[28] vor. Entsprechendes gilt auch, wenn der Täter z.B. einen Ring anprobiert und dann fluchtartig das Geschäft verläßt. Auch hier hatte der Verkäufer noch bis zum Zeitpunkt der Flucht gelockerten Gewahrsam an dem Schmuckstück.
(4) Nach der Verkehrsauffassung begründet auch derjenige Gewahrsam, in dessen räumlich begrenzten Herrschaftsbereich Gegenstände eingebracht werden (z.B. Post o.ä. in den Briefkasten, vor der Haus- oder Ladentür abgestellte Warenpakete etc.).
(5) Auch an Sachen, die der Gewahrsamsinhaber an einem bestimmten Ort vergessen hat, besteht weiterhin Gewahrsam, wenn dieser weiß, wo sie sind und wenn er sie ohne größere Hindernisse wieder an sich nehmen kann.
Wird die Sache hingegen verloren, muß differenziert werden: Wird die Sache innerhalb der eigenen Gewahrsamssphäre (z.B. in der Wohnung) verloren (bzw. „verlegt“), genügt ein genereller Gewahrsamswille, damit die Sachherrschaft weiterhin angenommen werden kann. Wird die Sache jedoch (außerhalb der eigenen Gewahrsamssphäre) an einem unbekannten Ort verloren, so endet die Sachherrschaft des bisherigen Inhabers, weil dieser keine tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit mehr hat. Die Sache wird u.U. gewahrsamslos (nicht herrenlos!). Wird die Sache jedoch in einer fremden Gewahrsamssphäre (z.B. Gaststätte, Bus oder Geschäftsraum) verloren (oder auch vergessen!), wird regelmäßig ein neuer Gewahrsam des Inhabers dieser Gewahrsamssphäre begründet, weil auch hier von einem generellen Gewahrsamswillen ausgegangen wird. Entsprechendes gilt auch für in Münztelefonen verbliebene, aber „unverbrauchte“ Geldstücke.[29] Wird eine Sache dagegen in einem Treppenhaus eines Mietshauses oder eines von mehreren Parteien bzw. Firmen genutzten Geschäftsgebäudes verloren, wird kein neuer Gewahrsam begründet, da kein konkreter Inhaber feststellbar ist. In diesen Fällen wird die Sache gewahrsamslos.[30]

Klausurhinweis: Insbesondere die Fälle des Vergessens von Sachen in einer fremden Gewahrsamssphäre und des Ansichnehmens durch einen Dritten sind klausurrelevant, da hier häufig der § 242 vorschnell abgelehnt und § 246 bejaht wird. § 246 ist dann aber subsidiär (sofern er überhaupt tatbestandlich erfüllt ist, die Zueignung also tatsächlich vollzogen wurde), da wegen des generellen Gewahrsamswillens, der in der jeweiligen Gewahrsamssphäre besteht, schon § 242 zur Anwendung kommt und die Tat mit schwererer Strafe bedroht ist. Hier kommt deutlich zum Ausdruck, daß nicht nur das Eigentum, sondern eben auch der Gewahrsam (des Nichteigentümers) geschützt ist.

d.) Allgemein anerkannt ist ferner, daß es für die Bejahung des Herrschaftswillens und damit des Gewahrsams nicht erforderlich ist, daß dieser Wille konkret und aktuell vorhanden ist. Es reicht vielmehr aus, wenn der Wille zur Herrschaft über eine Sache nach der Verkehrsauffassung generell (s.o.) und potentiell vorhanden ist. Gewahrsam kann daher auch noch bei einer gewissen Bewußtseinslockerung zu bejahen sein.

Beispiele: è Daher können auch Schlafende und Bewußtlose trotz ihrer aktuellen Unfähigkeit, die Sachherrschaft tatsächlich auszuüben, Gewahrsam an Sachen haben und bestohlen werden (sog. potentieller Gewahrsamswille). è Dies gilt auch dann, wenn der (infolge schwerer Verletzungen) Bewußtlose vor seinem Tod nicht mehr erwacht. Ein anderes Ergebnis würde nicht im Einklang mit den (maßgeblichen) Anschauungen des täglichen Lebens stehen. Zudem würden sich bei anderer Auffassung Schwierigkeiten bezüglich der Strafbarkeit (nach §§ 242 oder 246) ergeben, da zum Tatzeitpunkt ja noch nicht feststeht, ob das Opfer noch einmal erwacht oder z.B. nach längerem Koma ohne Erwachen verstirbt. Die Frage, ob die Tat als Diebstahl oder Unterschlagung zu werten ist, muß aber nach den Umständen zum Tatzeitpunkt und nicht in Abhängigkeit der späteren Entwicklung entschieden werden.[31] è Der Herrschaftswille und der Gewahrsam enden aber mit der endgültigen Aufgabe oder mit dem Tod.

e.) Besonders problematisch ist es, wenn mehrere Personen als Gewahrsamsinhaber in Betracht kommen, und der Täter zu ihnen zählt. In diesen Fällen ist sorgfältig zwischen gleichrangigem Mitgewahrsam, übergeordnetem (Mit-)Gewahrsam und bloß untergeordnetem (Mit-)Gewahrsam zu unterscheiden. Die beiden zuletzt genannten Fälle werden auch als mehrstufiger Mitgewahrsam bezeichnet. Auch ist in Mehrpersonenverhältnissen Alleingewahrsam möglich.

aa.) Gleichrangiger Mitgewahrsam zeichnet sich dadurch aus, daß der Gewahrsam zu gleichen Teilen („gleichberechtigt“) ausgeübt wird. Dies ist typischerweise zwischen Eheleuten bezüglich der gemeinsam genutzten Sachen in der gemeinsamen Wohnung der Fall.[32]

Beispiel: Der mit seiner Ehefrau O in der gemeinsamen Wohnung lebende T nimmt im Hinblick auf die bevorstehende Trennung in Abwesenheit der O das beiden gehörende und gemeinsam genutzte Fernsehgerät und bringt es „in Sicherheit“. Der Tatbestand des § 242 setzt zunächst voraus, daß das Fernsehgerät für T fremd war. Da T nicht Alleineigentümer dieses Gerätes ist, war es für ihn fremd. T müßte weiterhin das Merkmal der „Wegnahme“ erfüllt haben. Wegnahme bedeutet Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams. Gewahrsam ist die von einem entsprechenden Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft eines Menschen über eine Sache. Vorliegend wurde die tatsächliche Sachherrschaft zu je gleichen Teilen von T und O ausgeübt. Es bestand ein sog. gleichrangiger Mitgewahrsam. Für eine Wegnahme reicht stets der Bruch von übergeordnetem Gewahrsam (s.u.) und gleichrangigem Mitgewahrsam aus. T hat somit fremden Gewahrsam gebrochen. Daß O zur Zeit des Fortschaffens nicht anwesend war, ist unschädlich, da sie nach der Verkehrsauffassung gelockerten Gewahrsam ausübte und dies dem Gewahrsamsbegriff genügt. T hat somit den objektiven Tatbestand des § 242 erfüllt.

bb.) Mehrstufiger Gewahrsam liegt vor, wenn der Gewahrsam nicht gleichrangig ausgeübt wird, sondern auf verschiedenen Stufen (über- und untergeordneter Gewahrsam). Gewahrsamsbruch und damit Diebstahl ist hier nur dann gegeben, wenn übergeordneter Gewahrsam gebrochen wird. Mehrstufiger Gewahrsam ist typischerweise in Über- und Unterordnungsverhältnissen wie Dienst-, Arbeits- und Auftragsverhältnissen gegeben.

Beispiele: (1) Bei Verkäufern und Ladenangestellten nimmt die Rechtsprechung regelmäßig Alleingewahrsam des Ladeninhabers (bzw. in größeren Kaufhäusern der Filialleiter oder sogar der Abteilungsleiter) an den Waren und dem in der Kasse befindlichen Geld an.[33] In einem solchen Fall werden die Angestellten auch als Gewahrsamsgehilfen oder Gewahrsamshüter bezeichnet. Nehmen Ladenangestellte also eigenmächtig Waren mit nach Hause, so begehen sie regelmäßig einen Diebstahl. Verneint man einen Alleingewahrsam des Ladeninhabers, so kommt für die Ladenangestellten i.d.R. nur ein untergeordneter (Mit-) Gewahrsam in Betracht, so daß auch in solchen Konstellationen ein Gewahrsamsbruch (der des übergeordneten Gewahrsams des Ladeninhabers) vorliegt. Entsprechendes gilt für Hausangestellte und sonstige Arbeitnehmer.

(2) Im Einzelfall kann aber auch umgekehrt Alleingewahrsam des Angestellten zu bejahen sein. Insbesondere Kassierer und Kassenverwalter, die eigenverantwortlich für die Kasse zuständig sind (z.B. im Supermarkt, Kellner bzgl. der Geldbörse etc.) haben Alleingewahrsam an dem in der Kasse befindlichen Geld. Nach dem BGH setzt die alleinige Verantwortung dabei voraus, daß niemand gegen den Willen des Kassierers Geldbeträge aus der Kasse entnehmen darf. Das werde auch in derartigen Fallgestaltungen in der Regel streng innegehalten. Der Geschäftsinhaber oder Vorgesetzte habe zwar ein Weisungsrecht, dürfe aber nach den Gepflogenheiten selbst keine Beträge aus der Kasse entnehmen, sondern bedürfe dazu der Mitwirkung des Kassierers. Dieses Weisungsrecht begründe deshalb noch keinen Mitgewahrsam, insbesondere wenn der Kassierer allein den Kassenschlüssel habe.[34]
Entnimmt Kassierer in einer derartigen Konstellation Geld für sich, so scheidet ein Diebstahl mangels eines Gewahrsamsbruchs aus. Zu prüfen wären dann §§ 266 und 246.

(3) Auch zwischen LKW-Fahrern und deren Geschäftsherren kommen alle Formen des Gewahrsams in Betracht. Maßgeblich ist hier, ob der Geschäftsherr seinen Angestellten während der Fahrt überwachen und kontrollieren kann. Bei Fahrten im Nahverkehr wird dies eher anzunehmen sein als bei Fahrten im Fernverkehr.

Üben mehrere Angestellte untereinander gleichrangigen Mitgewahrsam, ihrem Geschäftsherrn gegenüber aber übergeordneten oder Alleingewahrsam aus, so ist im Verhältnis untereinander Diebstahl, im Verhältnis zum Geschäftsherrn Unterschlagung bzw. Untreue möglich.

cc.) Alleingewahrsam kommt insbesondere in Ausbildungsverhältnissen und in Dienstverhältnissen in Betracht, in denen die Sachherrschaft des Untergeordneten so bedeutungslos ist, daß noch nicht einmal von einem untergeordneten Mitgewahrsam gesprochen werden kann (Gewahrsamsgehilfen oder Gewahrsamshüter, s.o.).

Klausurhinweis: Die vorstehenden Beispiele haben die Grundprinzipien verdeutlicht, bei deren Berücksichtigung auch (regelmäßig) unbekannte Klausurkonstellationen mühelos gelöst werden können. Wichtig ist, die Überlegung anzustellen, daß (übergeordneten) Gewahrsam ausübt, wer einerseits die Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeit, andererseits aber auch genügend Eigenverantwortlichkeit hat. Die Anerkennung eines Rangverhältnisses einzelner Mitgewahrsamsinhaber untereinander ist aber für das Ergebnis ohne Belang, wenn ein Dritter, der jedenfalls keinen Gewahrsam hat, die Sache in (Dritt-) Zueignungsabsicht an sich nimmt. In der Fallbearbeitung ist die Problematik des Mitgewahrsams also nur dann zu erörtern, wenn es wirklich darauf ankommt. Da in einem solchen Fall hier dann regelmäßig ein Schwerpunkt der Arbeit liegen wird, muß die Lösung der Mitgewahrsamsproblematik argumentativ erarbeitet werden.

bb. Bruch fremden Gewahrsams

Wie sich aus der obigen Definition der Wegnahme ergibt, muß der Täter fremden Gewahrsam gebrochen haben.

a.) Fremder Gewahrsam wird nach h.M.[35] gebrochen, wenn die Gewahrsamsverschiebung gegen oder (zumindest) ohne[36] den Willen des Gewahrsamsinhabers erfolgt.

Ein Einverständnis des Gewahrsamsinhabers mit der „Wegnahme“ schließt also schon auf der Ebene des objektiven Tatbestandes das Vorliegen eines Diebstahls aus. Dieses tatbestandsausschließende Einverständnis[37] muß dabei weder ausdrücklich noch konkludent erteilt werden. Ausreichend ist vielmehr der - dem Täter nicht bekannte - im Inneren des Berechtigten verborgene tatsächlich vorhandene Wille.

Klausurhinweis: Entscheidend ist demnach das tatsächliche Vorliegen des Einverständnisses bei Beginn der Tatausführung. Im Gegensatz zur rechtfertigenden Einwilligung, bei der nach der herrschenden Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen der Täter mit einem entsprechenden Rechtfertigungswillen gehandelt haben muß, ist es beim tatbestandsausschließenden Einverständnis unerheblich, ob der Täter in Kenntnis des Einverständnisses handelt. Weiß er nichts von einem in Wirklichkeit vorliegenden Einverständnis, kommt ein strafbarer (untauglicher) Versuch in Betracht. Glaubt er aber, es liege ein Einverständnis vor, so irrt er sich über das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme (des Gewahrsamsbruchs). Dann unterliegt er einem Tatbestandsirrtum, der nach § 16 I S. 1 zum Vorsatzausschluß führt.[38]

Auf eine Geschäftsfähigkeit kommt es bezüglich des erforderlichen Willens nicht an. Maßgeblich ist allein der „natürliche Wille“ bezüglich der Gewahrsamsaufgabe, der auch bei Geisteskranken, Betrunkenen oder Kindern vorliegen kann.[39]

è Es muß eine freiwillige Weggabe vorliegen, die in dem Bewußtsein und mit dem Willen erfolgt, den bisherigen Gewahrsam an der Sache aufzugeben.[40]

Tatbestandsausschließend wirkt grundsätzlich auch ein durch Täuschung, Drohung oder mittels vis compulsiva (willensbeugende, nicht -ausschließende Gewalt) erlangtes Einverständnis, da sich die willentliche Übertragung des Gewahrsams (è Vermögensverfügung) und Gewahrsamsbruch gegenseitig ausschließen.[41]

Klausurhinweis: Scheidet eine Wegnahme aus, weil das Opfer den Gewahrsam willentlich an den Täter übertragen hat, ist im Anschluß an die Verneinung des § 242 eine Strafbarkeit des Täters wegen Sachbetrugs (§ 263) zu prüfen. Vgl. zu dieser sehr examensrelevanten Abgrenzung die Ausführungen auf S. 153 ff..

Kein tatbestandsausschließendes Einverständnis ist aber in einem bloßen Beobachten oder Geschehenlassen der Tat zu sehen. Diebstahl ist kein heimliches Delikt![42]

Beispiel: Der in einem Kaufhauses arbeitende Ladendetektiv L beobachtet den Diebstahl des T. Hier liegt kein Einverständnis bzgl. der Wegnahme vor. Ein vollendeter Diebstahl kommt auch bei anhaltender Beobachtung in Frage.[43]

b.) Möglich ist auch, daß der Gewahrsamsinhaber das tatbestandsausschließende Einverständnisses an bestimmte Bedingungen knüpft. In solchen Fällen liegt das Merkmal der Wegnahme nur dann vor, wenn der Täter diese Bedingungen nicht erfüllt.
So ist z.B. der Inhaber eines Warenautomaten nur dann mit der Übergabe und Übereignung der Ware an den Entnehmer einverstanden, wenn dieser den Automaten ordnungsgemäß betätigt.[44] Derjenige, der den Automaten (in Zueignungsabsicht) mit Falschgeld oder (geringwertigeren) ausländischen Münzen bedient oder ihn durch eine regelwidrige Einwirkung auf die Mechanik des Automaten manipuliert (mit Drähten etc.), begeht durch die Entgegennahme der auf diese Weise freigegebenen Ware einen Diebstahl.[45]

Beispiel[46]: T präpariert einen Geldschein mit Tesafilmstreifen. Diesen führt er sodann in einen Geldwechselautomaten ein. Nachdem der Geldschein die Lichtschranke überschritten und dadurch das Umwechseln in Münzen und deren Auswurf ausgelöst hatte, zieht T ihn mit Hilfe des Tesafilms wieder heraus. Das so ausgeworfene Geld nimmt er in Zueignungsabsicht an sich.
Auch der Betreiber eines Geldwechselautomaten, in dessen Eigentum und Gewahrsam die in dem Geldautomten befindlichen Geldstücke stehen, ist nur dann mit deren Übergabe und Übereignung an den Entnehmer einverstanden, wenn dieser den Automaten ordnungsgemäß betätigt. Dazu gehört auch, daß der einzuwechselnde Geldschein nach Einführung in den Automaten auf Dauer in diesem verbleibt und der Benutzer ihn nicht wiedererlangt, nachdem er den Auszahlungsmechanismus in Gang gesetzt hat und der Gegenwert in Münzen an ihn ausgezahlt worden ist. Mangels Einverständnis ist der Betreiber des Automaten vorliegend daher Eigentümer der Geldstücke und Inhaber des durch das Auswerfen allenfalls gelockerten Gewahrsams an ihnen geblieben. Durch das Ansichnehmen der Geldstücke hat T den Gewahrsam des Betreibers gebrochen und an den diesem nach wie vor gehörenden Münzen eigenen Gewahrsam begründet. Da auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist, hat T einen Diebstahl nach § 242 begangen.
Fraglich ist, ob hier auch ein besonders schwerer Fall des Diebstahls vorliegt. In Betracht kommt § 243 I S. 2 Nr. 2. Die Ummantelung eines Geldwechselautomaten dient zwar neben der Aufnahme des Wechselmechanismus auch dem Schutz des Geldes. Dies gilt aber nur vor einer Wegnahme ohne Betätigung des Automaten. Vorliegend hat T diese durch das Behältnis bestehende Sicherung aber nicht überwunden. Er hat vielmehr den Wechselvorgang in Lauf gesetzt und die Münzen an sich genommen, nachdem das Gerät sie durch die dafür vorgesehene Öffunung ausgeworfen hatte. Die Voraussetzungen der Strafzumessungsregel des § 243 I S. 2 Nr. 2 sind daher nicht erfüllt. Es bliebe allenfalls, einen unbenannten besonders schweren Fall anzunehmen (was das OLG Düsseldorf in der dortigen Konstellation auch tat, vgl. auch Fn 49). Zur Strafbarkeit nach § 263a vgl. S. 190 ff..

Eine Strafbarkeit bezüglich des präparierten Geldscheins kommt nicht in Betracht, da T den Gewahrsam zu keiner Zeit an den Betreiber des Automaten übertragen hatte (wie es zu einer ordnungsgemäßen Betätigung des Gerätes erforderlich gewesen wäre). Er hat demnach keinen neuen Gewahrsam an dem Geldschein begründet, als er ihn herauszog, sondern stets die tatsächliche Sachherrschaft über den Schein behalten.

Wird der Automat dagegen ordnungsgemäß (d.h. gemäß der vom Gewahrsamsinhaber aufgestellten Bedingung) bedient, so greift das tatbestandsausschließende Einverständnis ein. Ein Diebstahl scheidet dann aus.

So ist auch beim SB-Tanken selbst bei (nicht offenkundiger) fehlender Zahlungsbereitschaft grundsätzlich hinsichtlich des Einfüllens des Kraftstoffes in den Tank von einem Übertragungswillen auszugehen, womit ein Diebstahl ausscheidet.[47] Streitig ist aber, worauf im übrigen eine Strafbarkeit zu stützen ist.

1. War der Täter von vornherein zahlungsunwillig und wurde er beim Tanken vom Tankstelleninhaber beobachtet (bzw. ging er von einer Beobachtung aus), dann liegt in diesen Fällen eine (versuchte) konkludente Täuschung des ihn beobachtenden Tankwartes bzgl. der Zahlungsbereitschaft vor. Diese Vorspiegelung führt dann auch zu einem entsprechenden Irrtum mit der Folge, daß dem Täter das Einfüllen des Benzins gestattet wird. Das irrtumsbedingte Zulassen des Tankens stellt die Vermögensverfügung dar, die zu einem Vermögensschaden und damit zu einer Strafbarkeit nach § 263 (bzw. §§ 263, 22) führt.[48] Der ebenfalls verwirklichte § 246 I tritt wegen seiner Subsidiaritätsklausel (zumindest) hinter einem (vollendeten) Betrug zurück (vgl. dazu auch unten S. 84 f.).

2. Ist Tankstellenpersonal beim Tankvorgang anwesend und entschließt sich der (zunächst zahlungswillige) Täter erst nach der Kraftstoffentnahme dazu, nicht zu bezahlen, so kommt es, da Diebstahl mangels Wegnahme (T hat bereits straflos Gewahrsam am Kraftstoff durch tatbestandsausschließendes Einverständnis des Tankwartes erlangt) ausscheidet, für die verbleibende Strafbarkeit nach § 246 I darauf an, ob und wann der Täter (Allein-)Eigentum an dem im Tank befindlichen Kraftstoff erwirbt. Nach einer M.M.[49] soll das mit dem Einfüllen geschehen. Dieser Auffassung folgend, wäre der Tankende straflos. Überwiegend[50] wird jedoch angenommen, daß der getankte Kraftstoff bis zur Bezahlung an der Kasse für den Tankenden fremd bleibt, entweder weil erst an der Kasse - ähnlich wie in einem SB-Laden - Kaufvertragsschluß und Übereignung stattfinden oder weil doch zumindest bis zum Bezahlen ein Eigentumsvorbehalt seitens des Tankstelleninhabers besteht. Der h.M. folgend, ist der Täter nach § 246 I strafbar, wenn er sich „einfach“ unbemerkt entfernt. Kommt es dagegen zu einer Irreführung des Tankstellenpersonals, die dazu dient, sich der Realisierung des Zahlungsanspruches zu entziehen, so ist § 263 einschlägig. § 246 I tritt in diesem Fall subsidiär zurück.

3. Eine weitere Konstellation ist die, daß der zahlungsunwillige Täter heimlich (in ihm bewußter Abwesenheit des Tankstellenpersonals) tankt. In Ermangelung einer (versuchten) Täuschung sowie einer daraus resultierenden einverständlichen Gewahrsamsübertragung kommt eine Strafbarkeit aus § 263 (bzw. §§ 263, 22) nicht in Betracht. Geht man davon aus, daß der Tankstellenbetreiber nicht generell einverstanden ist, daß jeder, der tankt, auch Gewahrsam erlangen soll, so handelt es sich um einen Diebstahl (§ 242 I bzw. §§ 242 I, II, 22, 23 I, 12 II). Wird dagegen von einem generellen Einverständnis ausgegangen (s.o.), so kommt ausschließlich § 246 I in Betracht.

c.) Auch die Fallgestaltungen, in denen der Gewahrsamsinhaber den Täter in eine sog. Diebesfalle lockt, hängen mit der Problematik des tatbestandsausschließenden Einverständnisses zusammen.[51] Der Lockspitzel (agent provocateur) ist eine Person, die die Haupttat eines anderen veranlaßt bzw. fördert, um diesen bei der Begehung überführen zu können. Dabei will er es aber (grds.) nur zum Versuch der Haupttat kommen lassen und nicht zu deren Vollendung. Bei ihm fehlt also (grds.) der Vorsatz bezüglich der Vollendung. Daraus ergibt sich auch seine Straflosigkeit. Eine Teilnahme am Diebstahl scheidet aber auch dann aus, wenn der Anstifter bzw. Gehilfe zwar die Vollendung des Diebstahls, aber nicht dessen Beendigung in seinen Vorsatz aufgenommen hat[52], wenn er also durch rechtzeitiges Eingreifen die Beendigung oder den Eintritt einer Rechtsgutsverletzung verhindern will[53].

Beispiel: Aufgrund des wiederholten Verschwindens von Geldbeträgen kommt O zu der Vermutung, daß er durch seine Hausangestellte T bestohlen wird. Um sie zu überführen präpariert er einen Geldschein mit Silbernitrat. Dies führt dazu, daß jeder, der den so behandelten Geldschein berührt, durch chemische Rückstände an den Händen identifiziert werden kann. Dann legt er ihn an eine unauffällige Stelle, so daß es so aussieht, als habe man ihn dort verloren. Wie erwartet, entdeckt T den Geldschein und steckt ihn ein.

Um der Überführung des Täters willen war O mit dem Gewahrsamswechsel (Ergreifen und Einstecken des Geldscheines) einverstanden. Der objektive Tatbestand des § 242 I ist also nicht erfüllt. Da T das Einverständnis aber nicht kannte, glaubte sie den Geldschein wegzunehmen und machte sich daher wegen eines (untauglichen) Versuchs strafbar, §§ 242, 22.

Streitig ist, ob neben dem versuchten Diebstahl auch eine Strafbarkeit wegen vollendeter Unterschlagung (§ 246 I) in Betracht kommt. Eine Auffassung[54] verneint dies generell. Das tatbestandsausschließende Einverständnis mit dem Ergreifen und Einstecken des Köders schließe es zugleich aus, in ihr eine tatbestandsmäßige (und rechtswidrige) Zueignung zu sehen. Eine andere Auffassung[55] nimmt eine vollendete Unterschlagung an bzw. zieht sie in Betracht, wenn sich die Einwilligung nur auf den Gewahrsamswechsel, nicht jedoch auf die Zueignung bezog.

O hat sich dagegen nicht strafbar gemacht. Die in Betracht kommende Anstiftung zum versuchten Diebstahl, §§ 242 I, II, 22, 23 I, 12 II, 26, (oder zur vollendeten Unterschlagung, §§ 246 I, 26) ist zwar objektiv erfüllt. Sie scheitert aber (auch, siehe Klausurhinweis) am fehlenden „doppelten“ Anstiftervorsatz. O wollte zwar auch die Vollendung, nicht jedoch eine tatsächliche materielle Werteinbuße, mithin nicht die materielle Beendigung der Tat. O ist daher straflos.[56]

Klausurhinweis: Zu beachten ist aber, daß ein tatbestandsausschließendes Einverständnis dann nicht vorliegt, wenn der Berechtigte gar nicht weiß, daß eine Diebesfalle (mit seinem Eigentum) gestellt wird.[57]

cc. Begründung neuen Gewahrsams

Zur Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der Wegnahme gehört auch, daß neuer Gewahrsam begründet wird.[58] Allgemein wird die Begründung neuen Gewahrsams mit folgender Formel beschrieben:

Neuer Gewahrsam wird begründet, wenn der Täter die tatsächliche Sachherrschaft derart erlangt hat, daß er sie ohne wesentliche Hindernisse ausüben und der bisherige Gewahrsamsinhaber auf die Sache nicht mehr einwirken kann, ohne zuvor die Verfügungsgewalt des Täters (Dritten) zu beseitigen.[59]

Zur Präzisierung dieser Formel werden verschiedene Theorien vertreten. Während die Kontrektationstheorie ein bloßes Berühren der fremden Sache genügen läßt, verlangt die Ablationstheorie das Fortschaffen und die Illationstheorie das Bergen des Diebstahlsobjekts. Wegen ihrer Starrheit und Undifferenziertheit werden sie jedoch weitgehend als überholt angesehen. Die heute h.M.[60] folgt der Apprehensionstheorie[61] und verlangt (mindestens) ein zum Gewahrsamswechsel führendes Ergreifen der fremden Sache. Insbesondere nach der Rechtsprechung[62] sind aber zusätzlich die Anschauungen des täglichen Lebens und die Umstände des Einzelfalles bei der Frage, wann die tatsächliche Sachherrschaft in oben genannter Weise übergegangen ist, zu berücksichtigen.

Hinsichtlich des genauen Zeitpunktes der Gewahrsamsbegründung sind vor allem die Fälle problematisch, bei denen sich der Täter während des Ergreifens der fremden Sache noch im Herrschaftsbereich des bisherigen Gewahrsamsinhabers aufhält. Vorrangig geht es hier um die sog. „Kaufhausfälle“, wobei aber zu beachten ist, daß die folgenden Ausführungen ebenso z.B. für Diebstähle innerhalb des Betriebsgeländes, innerhalb der Wohnungen von Gastgebern sowie in ähnlichen Konstellationen gelten.

Aus der oben genannten kombinierten einzelfallbezogenen Betrachtungsweise haben sich einige nachstehend erläuterte Fallgruppen herausgebildet, deren Kenntnis für eine adäquate Klausurbearbeitung aufgrund der hohen Examensrelevanz unerläßlich ist:

a.) Bei schwer fortzuschaffenden Gegenständen genügt das bloße Ergreifen oder Verstecken innerhalb des fremden Herrschaftsbereichs zum Gewahrsamswechsel nicht. Zur Vollendung der Wegnahme ist es vielmehr erforderlich, daß der Täter den Gegenstand derart aus dem Herrschaftsbereich des bisherigen Gewahrsamsinhabers hinausbringt, daß er ohne konkrete Gefahr einer Behinderung mit der Sache nach Belieben verfahren kann.[63]

Beispiele: Herausfahren des Kfz aus dem Betriebsgelände. Hinüberwerfen der erbeuteten Teppiche über den Absperrzaun des Verkaufsgeländes. Herausbringen des (sperrigen) Tresors aus dem Haus.

b.) Bei handlichen, leicht transportablen Gegenständen wird nach der Verkehrsauffassung i.d.R. auch innerhalb des fremden Herrschaftsbereichs neuer Gewahrsam bereits dann begründet (und der Diebstahl vollendet), wenn der Täter die Sache ergreift, festhält, in die Hand- oder Aktentasche, einen Beutel oder ein sonstiges, leicht zu transportierendes Behältnis oder die eigene Kleidung einsteckt (sog. Gewahrsamswechsel im „Tabubereich“ oder Schaffung einer „Gewahrsamsenklave“).[64]
Zur Begründung wird diesbezüglich ausgeführt, daß die Körpersphäre eines Menschen mit einem „Tabu“ umgeben sei (Persönlichkeitsrecht), so daß der alte Gewahrsamsinhaber, wolle er die Sache zurückerlangen, in einen fremden Tabubereich eindringen und hierbei nach der Lebenserfahrung mit besonderen Widerständen rechnen müßte.[65] In solchen Fällen könnte er also nicht mehr auf die Sache einwirken, ohne zuvor die Verfügungsgewalt des Täters zu beseitigen (siehe obige Definition). Daher tritt hier der Gewahrsamswechsel (und somit auch die Vollendung der Wegnahme) grds. mit der Begründung einer Gewahrsamsenklave ein.

Für die sog. Kaufhausfälle ergibt sich daher folgende Konsequenz: Wer Zigarettenpäckchen, kleinere Spirituosenflaschen, Süßigkeiten, CD´s, Kosmetika, Parfum u.ä. auf die oben beschriebene Weise an sich bringt, begründet i.d.R. neuen Gewahrsam an der Sache und vollendet die Wegnahme und damit den Diebstahl. Dies gilt unabhängig davon, ob er dabei beobachtet, oder ob er noch vor der Kasse bzw. vor oder nach dem Ausgang ertappt wird. Wegen der Vollendung ist danach auch ein strafbefreiender Rücktritt noch vor der Kasse ausgeschlossen (vgl. § 24).
Fraglich ist aber, ob der Täter an der Kasse noch zusätzlich einen Sicherungsbetrug begehen kann. Dies wird teilweise mit der Begründung bejaht, daß der Täter durch sein Verhalten an der Kasse zugleich konkludent erklärt, andere Waren als die zur Abrechnung vorgezeigten nicht entnommen zu haben.[66] Die schädigende Vermögensverfügung bestehe dann in der täuschungsbedingten unterlassenen Geltendmachung des Herausgabeanspruches. Folgt man dieser Auffassung, dann tritt der Sicherungsbetrug jedoch als mitbestrafte Nachtat im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Konsumtion) hinter dem Diebstahl zurück. Die auch hier vertretene Gegenauffassung[67] hält aber auch in dieser Konstellation an der Exklusivität von Diebstahl und Betrug an derselben Sache fest. Bis zur Beendigung des Diebstahls ist auf das einheitliche Geschehen abzustellen.

Beachte: Für den Diebstahl ist charakteristisch, daß der Schaden durch eine eigenmächtige Handlung des Täters entsteht. Beim Betrug entsteht der Schaden demgegenüber dadurch, daß das Opfer aufgrund der Täuschung willentlich eine Verfügung vornimmt. Diese willentliche Verfügung schließt schon begriffsimmanent einen Gewahrsamsbruch (ohne oder gegen den Willen) aus. Der Diebstahl wird daher auch als ein Fremd-, der Betrug als ein Selbstschädigungsdelikt bezeichnet. Diese Differenzierung macht ein gleichzeitiges Vorliegen beider Tatbestände bei einem einheitlichen Geschehen logisch unmöglich.

Wird aber noch keine Gewahrsamsenklave geschaffen, so ist noch kein Gewahrsamswechsel gegeben, solange der bisherige Gewahrsamsinhaber mühelos und ohne Verletzung des Tabubereichs des Täters auf die Sache zugreifen kann. Wer demnach z.B. in einem Kaufhaus oder Selbstbedienungsladen eine Ware in seinem Einkaufswagen verbirgt, indem er sie z.B. mit einem Kleidungsstück o.ä. bedeckt, erlangt eigenen Gewahrsam erst dann, wenn er den Kassenbereich verlassen hat oder das Kassenpersonal den Vorgang als abgeschlossen betrachtet. In einem solchen Fall begeht der Täter nach h.M.[68] regelmäßig - vollendeten oder versuchten - Diebstahl, nicht Betrug, wenn er die Kasse ohne Bezahlung der versteckten Ware passiert.[69]

Zu beachten ist jedoch, daß auch in diesen Fällen kein allgemeingültiger Rechtssatz aufgestellt wird. Vielmehr muß nach der Rechtsprechung auch hier jeweils nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden, ob der Täter fremden Gewahrsam gebrochen und eigenen begründet hat - und ob somit die tatsächliche Sachherrschaft auf ihn übergegangen und deshalb der Diebstahl vollendet ist.

Examensrelevant ist auch die Frage, wie es sich auf die Gewahrsamsbegründung auswirkt, wenn die Ware mit einem elektronischen Sicherungsetikett versehen ist, das (sofern es vom Täter nicht deaktiviert oder entfernt wurde) beim Erreichen des Ausgangs einen Alarm auslöst. Hier könnte man meinen, daß der Gewahrsam des Geschäftsinhabers aufgrund dieser zusätzlichen Sicherung noch andauert. Ganz herrschend wird dieses jedoch zu Recht verneint, da die Sicherung die Vollendung der Gewahrsamsbegründung nicht verhindern kann und lediglich der Aufdeckung bereits begangener Diebstähle und der Wiedererlangung des Diebesgutes dient.[70] Vgl. hierzu unter dem Aspekt des § 243 auch S. 41.

c.) Versteckt der Täter eine Sache (in Zueignungsabsicht) innerhalb einer fremden Gewahrsamssphäre, so begründet er allein damit noch keinen neuen Gewahrsam an der Sache. Von einem Gewahrsamswechsel kann nur dann ausgegangen werden, wenn der Täter freien und ungehinderten Zugang zu diesem Versteck hat. Nur dann ist von einer so gewichtigen Verdrängung des bisherigen Gewahrsamsinhabers von seiner Herrschaftsposition auszugehen, daß der Täter eine mit dem Tabubereich vergleichbare Situation geschaffen hat.

Mit dieser Konstellation vergleichbar ist der Fall, in dem ein Kaufhauskunde in die Verpackung einer Ware zusätzliche Artikel hineinsteckt (etwa Zubehör in die Verpackung eines elektrischen Gerätes), um für diese nicht extra zahlen zu müssen (wobei gleiches selbstverständlich auch für den komplett ausgetauschten Inhalt gilt). Von einer Gewahrsamsbegründung an den fraglichen Artikeln kann hier noch nicht ausgegangen werden. Zum Gewahrsamswechsel kommt es vielmehr erst an der Kasse.
Uneinigkeit herrscht in solchen Fällen aber bezüglich des einschlägigen Tatbestandes (è § 242 oder § 263). Fraglich ist also, ob der Täter die Artikel weggenommen (è § 242) oder ob er sie im Wege einer täuschungsbedingten Verfügung (è § 263) erlangt hat. Richtigerweise wird wohl von Diebstahl auszugehen sein. An der Kasse kommt es nicht zu einem willentlichen Gewahrsamswechsel bzgl. der versteckten Ware: Die Auffassung, daß der Kassierer (täuschungsbedingt) über die Ware als Ganzes verfügt, somit so, wie das Paket in sein Blickfeld gerät, ist abzulehnen. Ein Verfügungsbewußtsein setzt begriffsimmanent die Kenntnis bezüglich des Verfügungsgegenstandes voraus. Weiß der Kassierer nichts von der Existenz der Ware, so kann er kein Verfügungsbewußtsein haben. Das Einverständnis des Kassierers zur Gewahrsamsübertragung bezieht sich nur auf den ordnungsgemäßen Inhalt der Verpackung. Es ist daher nach Verlassen des Kassenbereichs von einem Gewahrsamsbruch und somit der Vollendung des § 242 I hinsichtlich der zusätzlichen Artikel auszugehen.[71]

d). Nimmt jemand in einem Selbstbedienungsladen eine Ware an sich (ohne eine Gewahrsamsenklave gebildet zu haben) und geht dann zurück zu der vor einem Selbstbedienungsgeschäft befindlichen Verkaufsfläche mit dem von ihm im Ladeninneren entnommenen, nicht bezahlten Gegenstand, dann kann, wenn nach der baulichen Gestaltung des Ladengeschäftes der im Geschäftsinneren befindliche Kassenbereich ohne weiteres umgangen werden kann, nach dem BayObLG[72] noch nicht ohne weitere Feststellungen davon ausgegangen werden, daß der Gewahrsam des Geschäftsinhabers an der im Ladeninneren entnommenen Ware gebrochen sei. Grund dafür, in den Verkaufsräumen entnommene Ware unter Umgehung des Kassenbereichs ohne Bezahlung nach draußen zu einer weiteren Geschäftsfläche mitzunehmen, könne sein, daß der Kunde sich erst im Geschäft zum Kauf draußen aufgestellter Ware entschließt oder er sich erst noch informieren will, welche Artikel sich in den außerhalb des Gebäudes aufgestellten Warenschütten befinden, und ob der Kauf eines dort ausgestellten Artikels zusätzlich oder anstelle des in den Verkaufsräumen entnommenen Gegenstandes in Frage kommt. Nach der Auffassung des Senats muß in solchen Fällen auch der Zweck einer solchen Warenpräsentation berücksichtigt werden. Könne der Kunde nach der baulichen Gestaltung des Ladenlokals den Kassenbereich ohne weiteres umgehen, liege es nicht fern, daß der Ladeninhaber es dem Kunden gerade ermöglichen wolle, vor Bezahlung der innerhalb des Ladens entnommenen Ware noch außerhalb aufgestellte Ware an sich zu nehmen und erst anschließend im Laden die Ware zu bezahlen.[73]
Nach der Auffassung des BayObLG kommt es bei der Entscheidung, ob ggf. vollendeter oder nur versuchter Diebstahl gegeben ist, darauf an, ob der Kunde die Ware bereits eingesteckt hat, ob er sie noch gut sichtbar in der Hand trägt oder ob er sie in einem Einkaufswagen /-korb mit sich führt. Des weiteren ist zu fragen, ob es ihm leicht möglich wäre, mit der Ware zu entkommen.

2. Subjektiver Tatbestand

a. Vorsatz

Subjektiv ist zunächst Vorsatz (§ 15) erforderlich, wobei dolus eventualis genügt. Der Vorsatz muß sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen.
Bei Tatbestandsirrtümern (z.B. wenn der Täter von dem Vorliegen eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses ausgeht oder glaubt, die Sache sei herrenlos oder stehe in seinem Alleineigentum), fehlt dem Täter der erforderliche Vorsatz mit der Folge des Tatbestandsausschlusses nach § 16 I S. 1. Weiß der Täter umgekehrt nicht, daß die von ihm weggenommene Sache ausschließlich ihm gehört, oder daß der Gewahrsamsinhaber mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden war, dann liegt ein (strafbarer) untauglicher Versuch (§§ 242 I, II, 22, 23 I, 12 II) vor.

b. Zueignungsabsicht

Darüber hinaus muß der Täter in der Absicht handeln, die Sache sich oder einem Dritten[74] rechtswidrig zuzueignen. Zu beachten ist, daß die bloße Intention der rechtswidrigen (Dritt-)Zueignung ausreicht, die (Dritt-)Zueignung muß - im Gegensatz zu § 246 - nicht tatsächlich erfolgt sein. Die Absicht muß bereits im Zeitpunkt der Tathandlung vorliegen. Wird sie erst später - nach erfolgter Wegnahme - gefaßt, so scheidet eine Strafbarkeit nach § 242 aus (è zu prüfen wäre aber insbesondere § 246). Da bezüglich dieser (Dritt-)Zueignungsabsicht keine Entsprechung im objektiven Tatbestand existiert, handelt es sich bei dem Diebstahl um ein Delikt mit „überschießender Innentendenz“.

Klausurhinweis: Systematisch gesehen hat die (Dritt-)Zueignungsabsicht bei § 242 die gleiche Bedeutung wie die (Dritt-)Zueignung bei den §§ 246 und 249. Dadurch, daß die (Dritt-)Zueignung bei § 242 (und § 249) aber nur beabsichtigt, bei § 246 dagegen vollzogen sein muß, ist sie bei § 242 (und § 249) im subjektiven Tatbestand, bei § 246 dagegen im objektiven Tatbestand zu prüfen.

aa. Die Absicht, die Sache sich oder einem Dritten zuzueignen untergliedert sich in zwei Komponenten:

(Dritt-)Zueignungsabsicht liegt vor, wenn der Täter die Sache selbst (Sachsubstanz) oder den in ihr verkörperten funktionsspezifischen Wert (Sachwert) seinem Vermögen oder dem Vermögen eines Dritten wenigstens vorübergehend einverleiben (Aneignungskomponente) und den Berechtigten auf Dauer aus seiner wirtschaftlichen Position verdrängen will (Enteignungskomponente).[75]

Bezüglich der (auch nur vorübergehenden) Aneignung muß der Täter mit Absicht (è dolus directus 1. Grades) handeln. Für die Enteignungskomponente genügt dagegen (wegen ihrer Dauerhaftigkeit) bereits Eventualvorsatz (è dolus eventualis).
Auf die (zumindest vorübergehende) Aneignung muß es dem Täter also gerade ankommen, während hinsichtlich Enteignung erforderlich aber auch ausreichend ist, daß der Täter bei der Wegnahme damit rechnet, daß der Berechtigte die Sache nicht zurückerhalten wird und er dies billigend in Kauf nimmt.

Sowohl die Aneignungs- als auch die Enteignungskomponente kann problematisch werden:

a.) Die Enteignungskomponente ist hinsichtlich der Abgrenzung zwischen Zueignung und Gebrauchsanmaßung (die nur ausnahmsweise strafbar ist, vgl. §§ 248b, 290) von entscheidender Bedeutung. Abgrenzungskriterium ist die Dauerhaftigkeit des Herauslösens aus der Eigentümerstellung.

Während die Enteignung auf Dauer angelegt sein muß, hat die Gebrauchsanmaßung nur eine vorübergehende Nutzung der fremden Sache zum Ziel.

Wesentlich für die Annahme einer Gebrauchsanmaßung ist der Rückführungswille des Täters.[76] Es kann sich mitunter als äußerst schwierig erweisen, und es ist stets eine Frage des Einzelfalles, den Rückführungswillen zu bestimmen.

1. Bei der Benutzung eines fremden Kraftfahrzeugs können nach dem BGH hinsichtlich der Frage, ob ein Rückführungswille des Täters vorhanden war, alle Umstände herangezogen werden, die dem Tatrichter den Rückschluß darauf erlauben, ob der Täter die frühere Lage, d.h. in der Regel, ob er den früheren Gewahrsam des Berechtigten wiederherstellen wollte.[77] Maßgeblich sei, ob das Fahrzeug in einer Lage hinterlassen wurde, die es dem Berechtigten ohne großen Aufwand und ohne Hilfe des reinen Zufalls ermögliche, seine Verfügungsgewalt an dem Fahrzeug wiederzuerlangen.[78] Als Beweiszeichen gegen einen Rückführungswillen wertete die Rechtsprechung z.B. den Umstand, daß der Täter das Fahrzeug an einer Stelle stehen ließ, an der es dem beliebigen Zugriff Dritter preisgegeben ist.[79] Weitere Beweiszeichen sind z.B. è der Ort, an dem der Täter das Fahrzeug stehen ließ, hinsichtlich der Entfernung vom Tatort und der Größe der Stadt (z.B. eine andere Straße in einer kleinen Gemeinde, einer Mittel- oder Großstadt), è ob das Fahrzeug leicht zu identifizieren ist (Farbe, Fabrikat, besondere Kennzeichen usw.) und è ob der Täter das Fahrzeug gegen den Zugriff unbefugter Dritter gesichert hatte.
Allgemein läßt sich sagen, daß je größer die Chance ist, daß das Fahrzeug wiedergefunden wird, desto eher anzunehmen ist, daß der Täter mit Rückführungswillen handelte. Dagegen ist Diebstahl statt Gebrauchsanmaßung i.S.d. § 248b (gilt auch für Fahrräder!) anzunehmen, wenn die Wegnahme erwiesenermaßen von dem Willen (dolus eventualis!) getragen war, das Fahrzeug nach dem Gebrauch wahllos preiszugeben und es dem Zufall zu überlassen, ob, wann und in welchem Zustand der Eigentümer es zurückbekommen würde.[80]

Klausurhinweis: Wird § 242 bejaht, so ist § 248b wegen der in ihm normierten Subsidiarität zwar nicht mehr zu prüfen, ein kurzer Hinweis sollte aber trotzdem nicht fehlen. Ist dagegen § 248b einschlägig, so ist zu beachten, daß im Unrecht des § 248b auch der zwangsläufig mitverbrauchte Kraftstoff enthalten ist und keine separate Würdigung in § 242 findet, vgl. auch unten S. 84 f..
Zu beachten ist auch der genaue Zeitpunkt zu dem der Täter den Willen zur Preisgabe des Fahrzeugs gefaßt hat: è Für eine Bestrafung aus § 242 ist es erforderlich, daß dieser bereits zum Zeitpunkt der Wegnahmehandlung vorlag (s.o.). è Faßte der Täter einen entsprechenden Willen erst später, während des noch andauernden Gebrauchs, so ist die Anwendbarkeit des § 242 (wegen der fehlenden zeitlichen Koinzidenz mit der Wegnahmehandlung) ausgeschlossen. Es kommt dann aber eine Unterschlagung (§ 246) in Betracht (s.o.). è Handelt der Täter demgegenüber zunächst mit einem Rückführungswillen, so bleibt es auch dann bei einer Strafbarkeit „nur“ nach § 248b, wenn er diesen nach Abschluß des unbefugten Gebrauchs aufgibt und den Entschluß zur Preisgabe des Kfz faßt (z.B. weil das Fahrzeug liegengeblieben ist).

2. Aber auch im Falle eines vorhandenen Rückführungswillens kann von einem Enteignungsvorsatz ausgegangen werden, wenn die Sache nach der Vorstellung des Täters mit einer nicht völlig unerheblichen Wertminderung an den Berechtigten zurückgelangen soll oder der Täter sich zum Zeitpunkt der Wegnahme im Klaren darüber ist, daß eine solche Wertminderung zumindest möglich ist. An einem relevanten Wertverlust fehlt es aber, wenn jemand CD´s, Video- oder Musikkassetten, CD-ROM oder Computerdisketten[81] u.ä. wegnimmt, um diese nach dem Kopieren unversehrt zurückzugeben. Entsprechendes gilt grundsätzlich auch für Schriftstücke. Nimmt der Täter dagegen ein neues Buch weg, um es zu lesen, so ist bei der Rückgabe von einem relevanten Wertverlust auszugehen. Desgleichen stellt der für eine Urlaubsreise nur „geliehene“ Pkw ein Schulbeispiel dar.[82]

3. Zu nennen sind auch die Fälle, in denen sich der Eigentümer vernünftigerweise Ersatz beschaffen wird. Auch ohne Wertminderung wird also z.B. dann keine Gebrauchsanmaßung, sondern eine Enteignung anzunehmen sein, wenn jemand kurz vor Saisonbeginn eine Skiausrüstung in der Absicht, diese im Frühling wieder zurückzubringen wegnimmt. Hier liegt eine dauerhafte Enteignung vor, wenn davon auszugehen ist, daß sich der Eigentümer Ersatz beschaffen wird.

4. Eine Zueignungsabsicht soll nach der Rechtsprechung auch dann nicht in Betracht kommen, wenn der Täter eine Sache wegnimmt, um sie als Druckmittel zur Durchsetzung einer Forderung zu benutzen („eigenmächrige Inpfandnahme“). Dies soll auch dann gelten, wenn der Täter bei der Wegnahme keinen Rückführungswillen äußere, da es allein darauf ankomme, von welchen Vorstellungen sich der Täter bei der Wegnahme leiten ließ.[83]

b.) Durch die Aneignungskomponente wird die (Dritt-)Zueignung von der reinen Sachentziehung, der Sachbeschädigung und von der bloßen Eigenmacht abgegrenzt. Anders als bei der Enteignung ist die Dauer der Aneignung der fremden Sache unerheblich. So genügt die Absicht, sich (oder einem Dritten) die Sache nur vorübergehend anzueignen. An einer Aneignung und damit an einer (Dritt-)Zueignung fehlt es aber, wenn jemand fremde Sachen wegnimmt, um sie ohne vorherigen (Eigen-) Gebrauch sogleich zu zerstören oder wegzuwerfen. Je nach den Umständen kann aber eine Sachbeschädigung (§ 303), ein Verwahrungsbruch (§ 133) oder eine Urkundenunterdrückung (§ 274 I Nr. 1) vorliegen.
Bei der reinen Sachentziehung wird die Sache ihrem Eigentümer ohne Einverleibung in das Vermögen des Täters zeitweilig oder dauernd entzogen.

Beispiel: Wer als Fotograph einem Konkurrenten dessen einzige Kamera wegnimmt, um sie diesem nach dem Ereignis unversehrt wieder zurückzugeben, begeht keinen Diebstahl, weil es schon an der Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung fehlt. Darüber hinaus fehlt der Aneignungswille.

Anders ist es aber, wenn die fremde Sache erst nach einem vorherigen Eigen- oder Drittgebrauch für die Zwecke des Täters oder des Dritten ihrem Schicksal überlassen wird, oder wenn die Sachvernichtung im eigennützigen Verbrauch der Sache durch den Täter oder den Dritten besteht, wie z.B. beim Verzehren von Speisen und Getränken oder beim Verheizen von Holz oder Kohle. Hier ist von einem Diebstahl auszugehen.

bb. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, daß insgesamt zunächst dann eine Zueignungsabsicht zu verneinen ist, wenn der Täter die Sache dem Berechtigten ohne eine wesentliche Wertminderung alsbald zurückgeben will. Diese Betrachtung stellt allein auf das Sachmaterial, die Substanz der Sache ab (sog. Substanztheorie). In einigen Fallgestaltungen bedarf dieser Ansatz jedoch einer Ergänzung. Diese findet sich in der Sachwerttheorie, die besagt, daß auch derjenige Täter mit Zueignungsabsicht handelt, der sich zwar nicht die Sache selbst, aber den in ihr verkörperten Sachwert einverleiben will. Herrschend ist heute daher die sog. Vereinigungstheorie, die diese beiden Ansätze verbindet. Nach der Vereinigungstheorie kann Gegenstand der Zueignung somit

die Sache selbst sein (Substanztheorie): è Der Täter will dem Berechtigten die Sache in ihrer Substanz dauerhaft entziehen und sie zumindest vorübergehend der eigenen Vermögenssphäre (oder der des Dritten) einverleiben

oder ein in der Sache verkörperter, ihr innewohnender Sachwert (Sachwerttheorie): è Der Täter will sich (oder einem Dritten) nicht die Substanz (die Sache selbst), sondern vielmehr den der Sache innewohnenden wirtschaftlichen Wert zueignen.

Klausurhinweis: In der Klausurprüfung muß zunächst immer die grundlegende Substanztheorie geprüft werden. Nur wenn diese Prüfung negativ ausfällt, darf auf die (als Ergänzung zu betrachtende und insoweit subsidiäre!) Sachwerttheorie eingegangen werden.

a.) Will sich der Täter eine Sache zueignen, um sie zu besitzen, zu gebrauchen, zu verzehren, zu verkaufen usw., kommt es nur auf die Sache selbst, nicht auf den verkörperten Wert an. Es erübrigt sich somit ein Eingehen auf die Sachwerttheorie.[84] Schwierig ist der Fall, in dem es dem Täter nur auf den in der Sache unmittelbar verkörperten Wert ankommt.

Beispiel: Die Hausangestellte T nimmt aus einer Schublade das ihrem Geschäftsherrn O gehörende Sparbuch und hebt davon einen größeren Teilbetrag ab, um das Geld der mit ihr befreundeten Ex-Frau (E) des O, die sie darum gebeten hatte, zu übergeben. Anschließend legt sie das Sparbuch - wie von Anfang an geplant - wieder an seinen Platz zurück.

1. T hat den objektiven Tatbestand des § 242 erfüllt. Sie hat den (gelockerten) Gewahrsam des O an dem Sparbuch gebrochen und eigenen begründet. Sie handelte auch vorsätzlich.

2. Weiterhin müßte sie in der Absicht gehandelt haben, sich oder einem Dritten das Sparbuch rechtswidrig zuzueignen. Die Zueignungsabsicht besteht aus dem Enteignungsvorsatz und der Aneignungsabsicht. Fraglich ist, ob T Enteignungsvorsatz hatte. Dazu müßte sie mindestens mit dolus eventualis hinsichtlich einer dauerhaften Enteignung des O gehandelt haben. T (und E) hatte aber von Anfang an geplant, das Sparbuch wieder an seinen Platz zurückzulegen. Von einer billigend in Kauf genommenen dauerhaften Enteignung, zumindest im Hinblick auf das Sparbuch selbst, kann daher nicht gesprochen werden. Von diesem Standpunkt aus lag lediglich eine Gebrauchsanmaßung (furtum usus) vor, die bis auf die vorliegend nicht einschlägigen §§ 248b und 290 straflos ist.

3. Gegenstand der Zueignung kann nach allgemeiner Auffassung aber auch der in einer Sache unmittelbar verkörperte Sachwert sein. Durch das Abheben des Teilbetrages hat die T der Sache (dem Sparbuch) dauerhaft einen Wert entzogen und somit mehr oder weniger eine „leere Sachhülse“ zurückgegeben. Darauf bezog sich der Vorsatz der T auch bereits im Zeitpunkt der Wegnahme. Diesen Sachwert eignete sie der E auch absichtlich zu. Damit hat sie auch den subjektiven Tatbestand des § 242 erfüllt, so daß sie aus § 242 I strafbar ist.

Das dem Diebstahl des Sparbuches folgende Abheben des Geldes selbst erfüllt dagegen nicht den Tatbestand des § 242. In Betracht kommt aber § 263, wenn man davon ausgeht, daß sich der Bankangestellte trotz der Legitimationswirkung des Sparbuches (vgl. § 808 BGB) Gedanken über die Legitimation macht und dadurch überhaupt erst getäuscht werden kann. Für die Strafbarkeit der T hat dies jedoch keine praktische Relevanz, da § 263 als mitbestrafte Nachtat im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Konsumtion) ohnehin zurücktreten würde.

E hat sich hier wegen Anstiftung zum Diebstahl, §§ 242 I, 26, strafbar gemacht.

Klausurhinweis: Das vorstehende Beispiel hat gezeigt, daß in Fällen, in denen die Substanztheorie versagt, zunächst auf diese einzugehen und dann die Kombination von Substanz- und Sachwerttheorie (Vereinigungstheorie) zu erörtern ist. Zu beachten ist aber, daß der Wert unmittelbar in der Sache selbst verkörpert sein muß, und daß der Täter diese zumindest teilweise entwerten muß (lucrum ex re = ein Gewinn/ein Wert aus der Sache selbst).[85] Bei Sparbüchern ist dies der Fall, da sie qualifizierte Legitimationspapiere i.S.d. § 808 BGB darstellen, bei denen an den Inhaber mit befreiender Wirkung geleistet werden kann. Gleiches gilt auch für andere Legitimationspapiere wie Theaterkarten, Fahrkarten, Gutscheine, Getränke- oder Garderobenmarken.

b.) Die Sachwerttheorie erfaßt aber nicht jeden wirtschaftlichen Vorteil, der mit Hilfe der Sache erlangt werden kann, also nicht den Gewinn aus der bloßen Verwendung der Sache (lucrum ex negotio cum re).

So begeht keinen Diebstahl, wer ein entlaufendes, beim Finder befindliches Haustier diesem wegnimmt, um beim Eigentümer den öffentlich ausgelobten Finderlohn (vgl. §§ 657, 971 BGB) entgegenzunehmen. Hier fehlt es an der Zueignungsabsicht, da niemals eine Eigentümerstellung angemaßt wurde.
Zu prüfen wäre aber ein Betrug (§ 263) zum Nachteil des Finders. Analog § 851 BGB wurde der Eigentümer durch die Auszahlung des Finderlohns an die falsche Person (nämlich die, die er irrig für den Finder hielt) auch dem wirklichen Finder gegenüber frei. Da der Eigentümer durch die Auszahlung des Finderlohns auch von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem wirklichen Finder frei wurde, erlitt er selbst keinen Schaden. Der Schaden liegt bei dem wirklichen Finder, der den Finderlohn nunmehr nicht mehr geltend machen kann. Für eine Strafbarkeit aus § 263 wird aber nicht vorausgesetzt, daß Getäuschter und Geschädigter personenidentisch sind (è Personenidentität ist nur bzgl. des Getäuschten und des Verfügenden erforderlich). Subjektiv ist bei § 263 Vorsatz und die Absicht der rechtswidigen und stoffgleichen eigen- oder fremdnützigen Bereicherung erforderlich. Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 128 ff..

In diesem Zusammenhang sind auch die sog. „Dienstkleidungsfälle“ zu nennen. Zur Lösung dieser Fälle ist es entscheidend zu wissen, daß Ausrüstungsgegenstände stets im Eigentum des Dienstherrn verbleiben und nur für die Dauer des jeweiligen Dienstverhältnisses den Soldaten, Polizisten usw. zur Verfügung gestellt werden. Wenn nun z.B. ein Bundeswehrsoldat einem Kameraden einen (mit seinem verlorenen vergleichbaren) Ausrüstungsgegenstand zur Vermeidung von Regreßansprüchen aus dessen Gewahrsam herauslöst, um diesen anschließend an die Ausgabestelle, der „Kleiderkammer“, zurückzugeben, entfällt bereits die Zueignungsabsicht. Der Wegnehmende wollte sich niemals - auch nicht vorübergehend - eine eigentümerähnliche Stellung anmaßen.[86] Zu prüfen wäre allenfalls eine Strafbarkeit nach § 263.

c.) Auch scheitert die Sachwerttheorie beim Kopieren und Verwerten von Daten auf Computerdisketten oder auf CD-ROM, wenn die dort gespeicherten Daten anschließend unverändert zurückgegeben werden sollen. Es fehlt die der Wegnahme entsprechende Zueignungsabsicht (Enteignungskomponente), s.o..

d.) Von den Sparbuchfällen sind die sog. Codekartenfälle zu unterscheiden:

Beispiel[87]: Die Hausangestellte T findet in der Schublade ihres Dienstherrn O eine codierte ec-Karte. Die dazugehörige Geheimnummer hatte sie zufällig während eines vor kurzer Zeit stattfindenden Gespräches des O mit dessen Frau mitbekommen. Sie nimmt die Karte, hebt am nächsten Bankautomaten 400 DM für sich ab und legt die Karte anschließend - wie geplant - wieder zurück.

I. Strafbarkeit hinsichtlich der ec-Karte

1. Auch hier ist der objektive Tatbestand des § 242 I bezüglich der Karte selbst erfüllt. Fraglich ist aber die Verwirklichung der subjektiven Tatseite. Zwar handelte T mit Aneignungsabsicht, da sie von der Karte Gebrauch machen und sich diese somit wenigstens vorübergehend eigentümerähnlich dem eigenen Vermögen einverleiben wollte. Es fehlte jedoch am Enteignungselement, da sie die Karte nicht dauerhaft aus der Gewahrsamssphäre des O und aus der Eigentümerposition der Bank herauslösen wollte. Auf der Grundlage der Substanztheorie scheidet ein Diebstahl bzgl. der ec-Karte also aus. Fraglich ist, ob sich unter Zugrundelegung der Sachwerttheorie etwas anderes ergibt. Im Gegensatz zum Sparbuch gelangt die ec-Karte nicht als „leere Sachhülse“ zurück, da sie lediglich als „Schlüssel“ zum ständigen Zugriff auf das Konto dient und sich dadurch nicht verbraucht. Die Karte sollte also ohne Verminderung des in ihr verkörperten Wertes zurückgelangen. Auch nach der Sachwerttheorie lag daher kein Diebstahl, sondern nur eine straflose Gebrauchsanmaßung vor.

2. T könnte sich aber aus § 274 I Nr. 1 und 2 strafbar gemacht haben. Eine ec-Karte enthält eine verkörperte Gedankenerklärung (è Perpetuierungsfunktion), die zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist (è Beweisfunktion) und die ihren Aussteller erkennen läßt (è Garantiefunktion), sie ist mithin als Urkunde i.S.d. § 274 I Nr. 1 zu qualifizieren. Verfügungsberechtigt war nur der O. Darüber hinaus ist auch § 274 I Nr. 2 einschlägig, da die ec-Karte auch beweiserhebliche Daten i.S.v. § 202a II enthält.
Indem T dem verfügungsberechtigten O den Gebrauch der ec-Karte (vorübergehend) entzogen hat, hat er diese Urkunde und die auf ihr vorhandenen Daten - da auch ein nur kurzfristiger Entzug genügt[88] - unterdrückt. T handelte vorsätzlich und in der Absicht, O einen Vermögensschaden, mithin einen Nachteil i.S.d. § 274 zuzufügen. Da der von T intendierte Nachteil aber erst aus einer weiteren (mißbräuchlichen) Nutzung der ec-Karte resultieren sollte, und nicht schon - wie es § 274 I Nr. 1 und 2 verlangen - aus der Unterdrückung und der damit verbundenen Vereitelung der Beweisfunktion der Karte selbst, scheidet eine Strafbarkeit nach § 274 I Nr. 1 oder 2 aus.

3. Dagegen kann eine Bestrafung aus § 303a I, 2. Alt. bejaht werden. T hat Daten unterdrückt, die ihr nicht zustanden.

II. Strafbarkeit hinsichtlich des Geldes

1. Ein Diebstahl (§ 242) kommt nicht nur bezüglich der Wegnahme der ec-Karte, sondern auch bezüglich der Entnahme des Geldes in Betracht. Da das Geld aber unter der Bedingung einer ordnungsgemäßen Bedienung des Bankautomaten übereignet wurde (§§ 929 S. 1, 158 I BGB) und T den Automaten funktionsgerecht bediente, war das Geld bei der Entnahme nicht mehr fremd (a.A. vertretbar).

2. Aus demselben Grund kommt auch eine Unterschlagung (§ 246) nicht in Frage.

3. Durch die Entnahme des Geldes kommt auch keine Bestrafung wegen Betrugs (§ 263) in Betracht, da ein Bankautomat nicht getäuscht werden kann.

4. Der Tatbestand des § 265a ist ebenfalls nicht erfüllt, da das Erschleichen von Leistungen eine ordnungswidrige Benutzung des Automaten voraussetzt. T hat den Bankautomaten aber funktionsgerecht bedient. Ihr fehlte lediglich die Befugnis, die Karte zu benutzen und über das Konto zu verfügen.

5. T könnte sich aber wegen Computerbetrugs (§ 263a) strafbar gemacht haben.[89] Als Tatvariante kommt § 263a I, 3. Alt., die unbefugte Datenverwendung, in Betracht (die 2. Alt scheidet aus, da T richtige Daten gebrauchte). Unter Daten sind alle codierten und codierbaren Informationen unabhängig vom Verarbeitungsgrad zu verstehen.[90] Dieses Tatbestandsmerkmal ist bei der codierten ec-Karte unzweifelhaft gegeben. T müßte die Daten ferner verwendet haben. Eine enge Auffassung[91] verlangt eine Eingabe von Daten in einen Datenverarbeitungsprozeß. Die weite Auffassung[92] versteht dagegen, wie auch der Gesetzgeber[93], den Begriff des Verwendens unter Zugrundelegung des allgemeinen Sprachgebrauchs als „benutzen“. Eine Datenverarbeitung liegt daher nicht nur vor, wenn die Daten selbst Gegenstand einer Tätigkeit sind (also etwa in einen Verarbeitungsvorgang eingegeben werden), sondern auch dann, wenn die fragliche Tätigkeit in Kenntnis und nach Maßgabe der Daten erfolgt. Daraus folgt, daß jede Nutzung von Daten genügt. Dieser Streit ist vorliegend jedoch irrelevant, da die Daten (die PIN) in einen Verarbeitungsprozeß eingegeben wurden.
Diese Verwendung müßte auch unbefugt erfolgt sein. Nach einer Auffassung[94] muß die unbefugte Verwendung von Daten gerade verarbeitungsspezifische Vorgänge betreffen, es muß also eine Computermanipulation vorliegen (computerspezifische Auslegung). Eine andere Auffassung[95] versteht den Ausdruck „unbefugt“ wörtlich. Ihr zufolge würde jede Datenverwendung erfaßt, die dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Berechtigten (hier des O) widerspricht (subjektivierende Auslegung). Eine weitere Auffassung[96] interpretiert den Begriff in Anlehnung an § 263. Dieser Auffassung zufolge muß die Handlung des Täters „täuschungsgleich“ sein (betrugsspezifische Auslegung).[97] Nach der erstgenannten Auffassung wäre das Merkmal unbefugt wohl zu verneinen. Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, da sie in ihren Voraussetzungen zu unbestimmt ist (vgl. auch die Ausführungen zu § 263a). Nach beiden anderen Auffassungen war die Verwendung dagegen unbefugt. Nach der subjektivierenden Auslegung, weil die Verwendung dem mutmaßlichen Willen des O widerspricht und nach der betrugsspezifischen, weil T´s Verhalten so interpretiert werden kann, daß sie konkludent vorgab, zur Verwendung der Daten befugt zu sein.
Zuletzt müßte T durch diese Tathandlung das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs beeinflußt haben. Herrschend wird der Begriff der „Beeinflussung“ ohne weitere Ausführung aber so verstanden, daß darunter jede Einwirkung zu verstehen ist, die das Ergebnis einer Datenverarbeitung modifiziert.[98] Nach h.M.[99] wird dabei nicht vorausgesetzt, daß der Datenverarbeitungsvorgang bereits vor der Einwirkung des Täters in Gang gesetzt war.

Klausurhinweis: Die Gegenauffassung, daß das Beeinflussen eines Datenverarbeitungsvorgangs beim Bankautomaten nicht vorliege, da hier nicht auf den laufenden Vorgang eingewirkt, sondern ein solcher erst in Gang gesetzt werde, wird überwiegend als überholt angesehen. Dieser Auffassung wird zu Recht entgegengehalten, daß entweder der betriebsbereite Automat bereits durch die Bank in Gang gesetzt wurde oder daß das „In-Gang-Setzen“ die stärkste Form der Beeinflussung darstellt.[100]
Auch wenn diese Streitigkeit nicht mehr so relevant erscheint, kann bei deren Kenntnis und kurzer Darlegung im Examen ein guter Eindruck erweckt werden, was zu einer Notendifferenzierung führen kann.

Danach hat T also auch dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt. Da dies auch unmittelbar zu einem Vermögensschaden seitens des O führte und T die erforderliche Bereicherungsabsicht besaß, hat sie sich durch die Verwendung der codierten ec-Karte nach § 263a I, 3. Alt. strafbar gemacht. (Sofern entgegen dieser Lösung der Tatbestand des § 246 bejaht wurde, tritt dieses Delikt subsidiär hinter § 263a zurück).
Im Ergebnis hat sich O also nach § 263a I, 3. Alt. in Tateinheit mit § 303a I, 2. Alt. strafbar gemacht.

c. Drittzueignungsabsicht

Seit dem Inkrafttreten des 6. StrRG 1998 ist die Drittzueignungsabsicht ausdrücklich in den Tatbestand des § 242 I einbezogen worden. Nunmehr macht sich daher auch derjenige nach § 242 strafbar, der eine Sache wegnimmt, um sie einem Dritten zuzueignen.

In den Fällen, in denen der Täter eine Sache wegnimmt, um sie einem Dritten zu schenken, sie zu spenden oder einem gutgläubigen Dritten zum Kauf anzubieten, können die Lösungsansätze der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung, die dazu dienten, eine Strafbarkeit des Täters auch bei vordergründiger Fremdnützigkeit zu begründen, nunmehr zur näheren Konkretisierung, ob ein „Sichzueignen“ oder eine „Drittzueignung“ vorliegt, herangezogen werden.

Da die Aneignung nicht dauerhaft, sondern nur vorübergehend angelegt sein muß, lag nach herrschender Lehre ein „Sichzueignen“ auch dann vor, wenn der Täter von vornherein entschlossen war, die weggenommene Sache einem Dritten zu schenken, zu spenden oder zu verkaufen. In diesen Fällen geriere er sich als Eigentümer, da sowohl Schenken, Spenden als auch Verkaufen nur durch den Eigentümer bzw. den Berechtigten wirksam erfolgen könne.[101] Die Rechtsprechung, die in solchen Fällen zumeist auf die Sachwerttheorie zurückgriff, kam zu demselben Ergebnis, soweit sie verlangte, daß der Täter sich durch die Weitergabe an einen Dritten einen wirtschaftlichen, auch nur mittelbaren, Vorteil oder Nutzen im weitesten Sinne versprach.[102] Dazu zählten Belohnungen, Beteiligungen am späteren Verkaufserlös, die Absicht, Schadenersatzansprüche zu vermeiden etc., nicht jedoch rein ideelle Vorteile, selbstloses Handeln, Tierliebe oder sonstige immaterielle Interessen / Vorteile wie z.B. die Aussicht auf einen schönen Abend zu zweit o.ä..
Die letztgenannten ideellen/immateriellen Interessen können nach der Neufassung des § 242 I jedoch unter die „Drittzueignung“ subsumiert werden, so daß auch hier eine Strafbarkeit nach § 242 I n.F. begründet werden kann (dazu gleich).

Da die Aneignung nicht dauerhaft, sondern nur vorübergehend angelegt sein muß, liegt also trotz Einführung der Drittzueignungsabsicht ein Sichzueignen auch dann noch vor, wenn der Täter von vornherein entschlossen ist, die weggenommene Sache für eigene Rechnung zu verschenken, zu spenden oder zu veräußern.[103]

Der Fall, daß sich der Täter nur einen mittelbaren Vorteil oder Nutzen im weitesten Sinne von der „Weitergabe“ an einen Dritten verspricht, den die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des 6. StrRG auch zu den Fällen des Sichzueignens zählte (s.o.), sollte nunmehr - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - unter die 2. Alternative der Drittzueignungsabsicht subsumiert werden.[104]

Durch die Gesetzesänderung ist darüber hinaus nunmehr klargestellt, daß auch der (ehemals grundsätzlich straflose) fremdnützige Diebstahl, bei dem der Täter altruistisch handelt bzw. nichtwirtschaftliche oder ideelle Ziele verfolgt, strafbar ist. Die Problematik der Drittzueignung ist damit insoweit obsolet geworden.

Der Täter ist nun auch dann nach § 242 I strafbar, wenn er eine fremde bewegliche Sache mit dem Willen wegnimmt, sie einem Dritten zu verschaffen, sie also einem Dritten zuzueignen. Zu beachten ist dabei jedoch, daß der Täter bei der Drittzueignung zumindest die Absicht haben muß, den Dritten in eine Position zu versetzen, die den Mindestanforderungen der Selbstzueignung entspricht.

è Dem Täter muß es daher auch bei der Drittzueignungsabsicht darauf ankommen, daß der Dritte sich die Sache aneignet und er muß wollen, daß es infolge der Drittzueignung zu einem dauernden Verlust der Sache für den Eigentümer kommt.
Nimmt der Täter die Sache nur weg, damit sie der Dritte ohne vorherigen Eigengebrauch zerstört, beschädigt oder wegwirft, muß eine Drittzueignungsabsicht entfallen. Entsprechendes gilt, wenn der Täter die Sache nur mit einem Drittzueignungsvorsatz wegnimmt (s.u.) oder er davon ausgeht, daß der Dritte die Sache nach vorübergehendem Gebrauch an den Egentümer zurückgeben wird.[105]

Auch soll die einstige Problematik, daß der Täter die Sache von vornherein in der Absicht der Drittzueignung wegnimmt und dabei auch unter maßgeblichem Einfluß des Dritten steht, ohne sich zwischenzeitlich als Eigentümer zu gerieren, anhand eines Beispiels und einer Gegenüberstellung noch einmal verdeutlicht werden:

Beispiel: A lebt von seiner Frau O getrennt und hat bei ihr Hausverbot. Dennoch möchte er an ein der O gehörendes Schmuckstück herankommen. Er bittet daher die bei O beschäftigte Haushälterin G, die ihm noch einen Gefallen schuldet und der er einen gemütlichen Abend zu zweit verspricht, das betreffende Stück wegzunehmen und es ihm zu geben. So geschieht es, wobei es G darauf ankommt, dem A das Schmuckstück zuzueignen, um ihre „Schuld“ zu begleichen.

Lösung vor der gesetzlichen Normierung der Strafbarkeit der Drittzueignung:
G hatte keine nach § 242 I a.F. erforderliche (Selbst-)Zueignungsabsicht. Problematisch war hier die Aneignungskomponente, da G das Schmuckstück auch nicht vorübergehend behalten wollte, sich also niemals eine eigentümerähnliche Stellung anmaßte, da sie es weder für sich noch für einen Dritten unter Berücksichtigung auch nur eines mittelbaren wirtschaftlichen Vorteils wegnehmen wollte. Ein bloß immaterieller Vorteil genügte nicht (s.o.). Sie konnte daher nicht aus § 242 a.F. bestraft werden.
Bezüglich des A lag eine typische Anstifterkonstellation vor, wegen der er aber mangels tauglicher Haupttat nicht bestraft werden konnte. Konsequenz wäre gewesen, daß beide nicht wegen Diebstahls strafbar gewesen wären. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, bediente sich die h.M. eines Kunstgriffes, in dem sie von einer normativen Tatherrschaft ausging. A benutzte G als sein absichtslos[106]-doloses Werkzeug und beging die Tat durch sie. Daher war A nach h.M. wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft[107] und G wegen Beihilfe dazu strafbar. Nach a.A. war diese Vorgehensweise mit der Tatherrschaftslehre unvereinbar. Vielmehr lag nach dieser Auffassung (da Zueignung und Gewahrsamserlangung zeitlich zusammenfielen) unter Zuhilfenahme der sog. „kleinen berichtigenden Auslegung“ eine Unterschlagung vor.[108] Hiernach wäre A wegen Unterschlagung strafbar gewesen und G wegen Beihilfe dazu.[109]

Lösung anhand des neugefaßten § 242 I:
Nunmehr könnte sich G nach § 242 I n.F. strafbar gemacht haben, indem sie das Schmuckstück der O in der Absicht an sich nahm, es dem A zu übergeben.
G nahm der O das Schmuckstück, eine für sie fremde bewegliche Sache, weg. Auch der Vorsatz diesbezüglich ist gegeben. Fraglich ist, ob G auch die von § 242 I n.F. geforderte Zueignungsabsicht besaß. Da nunmehr auch die Drittzueignungsabsicht von § 242 I n.F. erfaßt wird, ist auch diese Voraussetzung bei der G zu bejahen, da es das Ziel der von ihr durchgeführten Wegnahme war, dem A das Schmuckstück rechtswidrig zuzueignen. G ist daher aus § 242 I n.F. strafbar. Der ebenfalls tatbestandlich vorliegende § 246 I tritt (unstreitig) wegen der in ihm normierten Subsidiarität zurück (vgl. dazu auch S. 84 f.).

A, der G zu dem vorsätzlich und rechtswidrig begangenen Diebstahl bestimmte und in ihr den Tatentschluß hervorgerufen hatte, ist wegen Anstiftung zum Diebstahl nach §§ 242 I, 26 strafbar. Der auch von A verwirklichte § 246 I (er eignete sich das Schmuckstück rechtswidrig zu) tritt ebenfalls hinter §§ 242, 26 zurück.
Stimmt man der h.M. zu, nach der auch Anstifter und Gehilfen der Vortat (hier: § 242) unabhängig davon, ob sie von vornherein einen Anteil an der Beute haben wollten oder nicht, dadurch zum Hehler werden, indem sie sich Sachen verschaffen[110], die andere Teilnehmer durch die Vortat erlangt haben, so hat sich A auch nach § 259 durch Entgegennahme des Schmuckstücks strafbar gemacht.[111]

Zusammenfassung: G, die die Absicht hatte, dem A das Schmuckstück zuzueignen, war nunmehr kein absichtslos-doloses Werkzeug des A. Sie hatte selbst die volle Tatherrschaft und erfüllte den gesamten Tatbestand des § 242 I in eigener Person. Daher ist sie wegen unmittelbarer Begehung dieses Delikts zu bestrafen. Da nun auch eine vorsätzliche und rechtswidrige, somit teilnahmefähige Haupttat vorlag, ist der A aus den allgemeinen Teilnahmegesichtspunkten wegen Anstiftung strafbar. Die Neufassung des § 242 I ermöglicht somit eine einfachere Erfassung der Strafbarkeiten. Die Begründung ist nunmehr systematisch, den allgemeinen Regeln folgend herbeiführbar, so daß keine „Kunstgriffe“ mehr erforderlich sind, um ungewollte Strafbarkeitslücken in diesem Bereich zu vermeiden.

Ganz geschlossen wurde diese Strafbarkeitslücke trotzdem nicht. Denn auch nach der Gesetzesänderung muß der Dieb zumindest die Absicht (i.S.e. Daraufankommens) haben, die Sache einem Dritten zuzueignen. Hat er aber nur den Vorsatz, dem Dritten die Sache zuzueignen, ohne daß es ihm „darauf ankommt“, wird wohl wieder auf die Konstellation der mittelbaren Täterschaft kraft des „absichtlos-dolosen Werkzeugs“ zurückzugreifen sein.

Beispiel: Im obigen Fall kommt es der G nicht zielgerichtet darauf an, dem A das Schmuckstück zuzueignen. Vielmehr will sie der O „eins auswischen“ und hat „nur“ den Vorsatz der Drittzueignung.
Da die G auch nach § 242 I n.F. zumindest die Absicht der Drittzueignung haben muß, ist der Tatbestand nicht erfüllt, so daß es für die Strafbarkeit des A an der teilnahmefähigen Haupttat mangelt. Insofern wird auf die obige zu § 242 I a.F. vertretenen Konstellation zurückzugreifen sein. Auch hier benutzte A die G als sein absichtslos-doloses Werkzeug und beging die Tat durch sie. Daher wird A nach den oben gemachten Ausführungen wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft[112] und G wegen Beihilfe dazu strafbar sein. Nach der oben schon aufgezeigten Gegenauffassung liegt (nun ohne Zuhilfenahme der sog. „kleinen berichtigenden Auslegung“) eine Unterschlagung vor. A wäre nach dieser Auffassung somit wegen Unterschlagung strafbar und G wegen Beihilfe dazu.

Die Drittzueignungsabsicht kann auch dann Bedeutung erlangen, wenn ein Täter die eigennützige Zueignung des Diebesgutes beabsichtigt und mit einem altruistisch eingestellten Mittäter zusammenwirkt. Vor Novellierung des Diebstahlstatbestandes konnte dieser Beteiligte nur als Gehilfe bestraft werden.[113] Nach der Neufassung des § 242, also der Miteinbeziehung der Drittzueignungsabsicht, ist ein solcher Beteiligter als Mittäter einzustufen.

d. Weitere Probleme im Bereich der Zueignungsabsicht

aa. Die Problematik der Fallkonstellation, in der der Täter die Sache wegnimmt, um sie als angeblich eigene dem eigentlichen gutgläubigen Eigentümer zurückzuverkaufen oder ihm gegenüber sonst zur Erfüllung einer Verbindlichkeit zu benutzen, besteht auch noch nach Inkrafttreten des 6. StrRG, da der eigentliche Eigentümer wohl nicht als „Dritter“ i.S.d. § 242 I angesehen werden kann. Schwierigkeiten bestehen hier insbesondere bei der Enteignungskomponente.

Die Rechtsprechung und die herrschende Lehre[114] bejahen auch bei einer geplanten Rückveräußerung an den Berechtigten das Vorliegen sowohl der Aneignungs- als auch der Enteigungskomponente. Die Gegenmeinung[115] argumentiert, daß dem Berechtigten bei Rückerlangung der Sache weder die Nutzung noch der Sachwert entzogen werde. In der Wegnahme liege daher nur eine - als Gebrauchsanmaßung straflose - Vorbereitungshandlung zu einem späteren Betrug zum Nachteil des Eigentümers bzw. - wenn der Eigentümer die wahre Sachlage kenne und notgedrungen auf den „Rückkauf“ eingehe - eine Erpressung. Dem ist mit der h.M. wiederum entgegenzuhalten, daß der Eigentümer nicht in seine ursprüngliche Position zurückversetzt wird, sondern daß er sich diese vielmehr neu erkaufen muß. Zudem ist die Gegenmeinung kriminalpolitisch bedenklich. Der ertappte Täter könnte im Einzelfall behaupten, er habe die Sache von vornherein zurückverkaufen wollen. Damit besteht stets die Möglichkeit einer Schutzbehauptung, der auch nicht mit dem Argument der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (vgl. § 261 StPO) vollständig begegnet werden kann. Der h.M. folgend, ist Diebstahl zu bejahen. Der anschließend begangene Betrug tritt im Wege der Konsumtion (mitbestrafte Nachtat) zurück, sofern nicht schon der Tatbestand des § 263 wegen der zwischen § 242 und § 263 bestehenden Exklusivität bezüglich desselben Tatobjektes verneint wird. Ggf. ist auch § 289 zu prüfen.

bb. Nimmt der Täter Behältnisse weg, so muß im subjektiven Tatbestand hinsichtlich der Zueignungsabsicht genau zwischen dem Behältnis (z.B. Handtasche, Koffer etc.) und dem Inhalt (Geld, Wertgegenstände, wichtige Unterlagen etc.) differenziert werden.

Beispiel: T entwendet O die Handtasche, um sich mit dem (vermutlich) darin befindlichen Geld ein Fahrrad zu kaufen. Die für ihn absolut uninteressante Handtasche will er schnellstmöglich wegwerfen. Zu seinem Entsetzen ist die Tasche jedoch leer.
In solchen Fällen hat der Täter bzgl. des Behältnisses häufig keine Eigennutzungsabsicht, so daß die für die Zueignungsabsicht erforderliche Aneignungskomponente fehlt.

Im vorliegenden Fall hat sich T mangels einer auf die Tasche bezogenen Zueignungsabsicht lediglich wegen eines versuchten Diebstahls strafbar gemacht.[116]

e. Rechtswidrigkeit der Zueignung

aa. Zuletzt muß die Zueignung objektiv rechtswidrig sein. Es handelt sich hier (wie bei der Zueignungsabsicht des § 249 und den Bereicherungsabsichten der §§ 253, 263!) um ein objektives Tatbestandsmerkmal, das im Rahmen des subjektiven Tatbestandes zu prüfen ist. Dieses Erfordernis beruht auf dem Gedanken, daß in den Fällen der eigenmächtigen Realisierung eines Übereignungsanspruches der „Sollzustand“ des bürgerlichen Rechts hergestellt wird, das noch vorhandene Eigentum also nur insoweit verletzt wird, als der förmliche Weg zur Herstellung dieses Sollzustandes nicht eingehalten wird[117]. Dieses Tatbestandsmerkmal, auf das sich auch der Vorsatz des Täters (mindestens dolus eventualis) beziehen muß[118], ist daher von dem allgemeinen Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit zu unterscheiden.

Es fehlt an der Rechtswidrigkeit der Zueignung, wenn ein fälliger und einredefreier Anspruch auf Übereignung der weggenommenen Sache besteht.[119]

Will der Täter die Sache sich zueignen, dann scheidet eine Rechtswidrigkeit aus, wenn ihm selbst ein solcher Übereignungsanspruch zusteht.

Im Falle der Drittzueignungsabsicht ist es dagegen irrelevant, ob der Übereignungsanspruch dem Täter (der zur Übertragung des Eigentums nach dessen Erwerb berechtigt ist) oder dem Dritten, der die Sache ja erlangen soll, zusteht.[120]

Rechtswidrig ist die (beabsichtigte) Zueignung somit, wenn sie nicht einem fälligen, einredefreien Übereignungsanspruch entspricht, oder: wenn sie dem bürgerlichrechtlichen Sollzustand widerspricht.[121]

bb. Liegt ein solcher Anspruch bei einer Stückschuld vor, dann macht sich der Wegnehmende bezüglich seiner Tathandlung allenfalls nach §§ 123, 303 strafbar, wenn er z.B. in eine Scheune oder Garage einsteigt und dabei das Tor beschädigt, nicht jedoch nach § 242.

Glaubt der Täter irrig, daß er (oder im Falle der Drittzueignungsabsicht auch der Dritte) einen entsprechenden Anspruch hat, entfällt gemäß § 16 I S. 1 der Tatbestandsvorsatz.
Weiß der Täter dagegen nicht, daß ihm ein fälliger und einredefreier Anspruch auf Übereignung gerade der weggenommenen Sache zusteht, so kommt nur ein untauglicher Versuch in Betracht.

cc. Problematisch ist das Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit der (Dritt-) Zueignung bei Gattungsschulden. Da das Auswahl- und Konkretisierungsrecht beim Schuldner liegt (vgl. § 243 BGB), widerspricht die eigenmächtige Auswahl durch den Gläubiger der Rechtsordnung, ist also rechtswidrig.
Da es im Rahmen des Diebstahls häufig um Geldschulden geht, ist fraglich, ob dort etwas anderes gilt.

Nach Auffassung der Rechtsprechung und eines Teils der Literatur[122] ist die eigenmächtige Zueignung von Geld objektiv rechtswidrig. Geldschulden seien Gattungsschulden. Nach der Regelung des bürgerlichen Rechts habe der Schuldner die ausschließliche Befugnis, seinerseits aus der Gattung die zur Erfüllung seiner Schuld erforderlichen bestimmten Sachen (hier die einzelnen Geldscheine) auszuwählen und zu leisten.[123] Nach dieser Ansicht handelt also auch subjektiv tatbestandsmäßig i.S.d. § 242, wer eigenmächtig Geld entnimmt und dadurch das Auswahlrecht des Schuldners verletzt.

Die Gegenansicht in der Literatur[124] hält dem entgegen, daß bei Geldschulden das Auswahlrecht des Gattungsschuldners keinen Sinn machen würde. Geld sei ein Wertsummenträger, bei dem man nicht zwischen guten und schlechten Stücken auswählen könne, wie das gerade der Hintergrund des § 243 I BGB („mittlerer Art und Güte“) sei. Daher entfalle die Rechtswidrigkeit der Zueignung, wenn der Wegnehmende einen fälligen, einredefreien Anspruch auf die Geldsumme habe (sog. Wertsummentheorie).[125] Nach dieser Ansicht handelt also subjektiv nicht tatbestandsmäßig i.S.d. § 242, wer eigenmächtig Geld entnimmt, das der Wertsumme des fälligen, einredefrei geschuldeten Geldes entspricht.

Aber auch die Rechtsprechung kommt hinsichtlich § 242 (bzw. § 249), häufig im Ergebnis zur Straflosigkeit, sei es, daß eine rechtfertigende mutmaßliche Einwilligung des Schuldners angenommen wird oder über die Annahme eines vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtums.

è Da die „Rechtswidrigkeit der Zueignung“ ein objektives Tatbestandsmerkmal darstellt, führt die Vorstellung des Täters, ein Aneignungsrecht oder einen fälligen, einredefreien Anspruch auf gerade die weggenommene Sache zu haben, zu einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum nach § 16 I S. 1 (Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Zueignung).

Gerade bei Geld als der schlechthin gleichartigen und vertretbaren Gattungssache werde der nicht rechtskundige Täter keinen Unterschied machen. Hier glaube er möglicherweise, als Gläubiger einer Geldforderung jeweils die gerade im Besitz des Schuldners befindlichen Geldmittel als die ihm unmittelbar und nicht nur vertretungsweise geschuldeten beanspruchen zu dürfen[126] (è § 16 I S. 1). Weiß der Täter dagegen, daß er das Auswahlrecht des anderen verletzt, glaubt dabei dennoch, sich die in Frage stehenden Sachen nehmen zu dürfen, so kann ihm dieser Irrtum nur als (ein den Vorsatz nicht ausschließender, indirekter) Verbotsirrtum nach § 17 zugute kommen.

II. Rechtswidrigkeit und III. Schuld

Bezüglich des allgemeinen Verbrechensmerkmals der Rechtswidrigkeit und der Schuld ergeben sich keine Besonderheiten.

IV. Mittäterschaft und Beihilfe

Da die (Dritt-)Zueignungsabsicht (§§ 242, 249) - wie schon gesagt - ein über den Vorsatz hinausgehendes besonderes subjektives Tatbestandsmerkmal darstellt, gemäß § 25 II aber nur objektive Tatbeiträge bzw. Tatbestandsmerkmale zugerechnet werden können, kann Mittäter eines Diebstahls (oder Raubs) nur sein, wer selbst die erforderliche (Dritt-)Zueignungsabsicht hat.[127] Für die anderen Absichten, wie die Bereicherungsabsichten der §§ 253, 263, gilt dasselbe.

Klausurhinweis: Für die Fallbearbeitung ist daher zu beachten, daß nur wenn sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale unproblematisch und gleichermaßen bei allen Mittätern vorliegen, eine gemeinsame Prüfung zulässig ist. Regelmäßig ist das aber nicht der Fall, so daß dann eine getrennte Prüfung vorzunehmen ist. Zu beginnen ist dann mit der Prüfung des Tatnächsten. In einem zweiten Schritt sind die objektiv verwirklichten Tatbeiträge den Mittätern über § 25 II zuzurechnen. Die subjektiven Tatbeiträge müssen bei diesen gesondert geprüft werden.

Zur sukzessiven Mittäterschaft und Beihilfe sowie zur „Überstiftung“ vgl. die Ausführungen bei Schmidt/Seidel, BT II, S. 99 ff..

[1] Vgl. BGHSt 10, 400, 401; 29, 319, 323; Gropp, JuS 1999, 1041; Hohmann/Sander, BT I, § 1 Rn 1; Tröndle/Fischer, § 242 Rn 1; Krey, BT 2, § 1 Rn 11; Rengier, BT I, § 2 Rn 1. A.A. Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 57; Sch-Sch-Eser, § 242 Rn 2.
[2] So nun auch bei den §§ 248c, 249, 292, 293 sowie § 246 (è Drittzueignung).
[3] Küper, BT, S. 229.
[4] Hohmann/Sander, BT I, § 1 Rn 6.
[5] Sch-Sch-Eser, § 242 Rn 10; Gropp, JuS 1999, 1041, 1042; Krey, BT 2, § 1 Rn 6 m.w.N..
[6] Sch-Sch-Eser, § 242 Rn 9; Lackner-Kühl, § 242 Rn 2.
[7] è Wie von Art. 103 II GG und § 1 StGB gefordert, war ((auch) ab Geltung des § 90a BGB) die Strafbarkeit (durch § 90a BGB i.V.m. dem einschlägigen Straftatbestand des StGB, z.B. §§ 242, 246, 249, 259, 289, 315b, 315c, 303) gesetzlich bestimmt. Für eine Verneinung eines Verstoßes gegen das strafrechtliche Analogieverbot spricht ferner die Tatsache, daß auch das StGB selbst strafbarkeitsbegründende Verweisungen enthält (vgl. nur § 263a II è Begründung der Versuchsstrafbarkeit über § 263 II, vgl. weitere Bsp bei Küper, JZ 1993, 435, 439 Fn 44). Vgl. auch zustimmend Graul, JuS 2000, 215, 218 (:è Im Unterschied zu einer zulässigen „gesetzlich angeordneten Analogie“ liegt eine gem. Art. 103 II GG verbotene strafbegründende Analogie nur dann vor, wenn es an einer gesetzlichen Regelung fehlt, also eine Gesetzeslücke vorliegt, die vom Rechtsanwender im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen wird.); Krey, BT 2, Rn 1 Fn. 1a; Küper, JZ 1993, 435, 438 f.; ders.; Jura 1996, 205, 206 Fn. 3; Schlüchter, JuS 1993, 14, 19.
[8] Tröndle/Fischer, § 242 Rn 2; Graul, JuS 2000, 215, 219; Rengier, BT I, § 2 Rn 4; Wessels/Hillenkamp, BT 2 Rn 15; Otto, BT, Rn 4; Krey, BT 2, Rn 1 Fn.1a; Küper, JZ 1993, 435, 441; ders.; Jura 1996, 205, 206 Fn 3; ders. BT, S. 218. Vgl. auch BayObLG NJW 1993, 2760, 2761.
[9] Tröndle/Fischer, § 242 Rn 2.
[10] Vgl. zu der Begründung der h.M. (Argumentation) sowie insgesamt die ausführliche und sehr verständliche Darstellung von Graul, JuS 2000, 215 ff., 218.
[11] Gropp, JuS 1999, 1041, 1042.
[12] Vgl. nur Rengier, BT I, § 2 Rn 5.
[13] LG Karlsruhe NStZ 1993, 543 (è Lesenswert ist diese Entscheidung schon wegen der Ausführungen zum Gewahrsamsbruch durch die Schafe, der dem T zugerechnet wird!).
[14] Wird jemand vom Erblasser testamentarisch wirksam zum Alleinerben eingesetzt (gewillkürte Erbeinsetzung), geht das Eigentum nach §§ 1922, 1942 BGB mit dem Eintritt des Erbfalles auf den eingesetzten Erben über (beachte zur Wirksamkeit §§ 1937, 2231 Nr.2, 2247 BGB).
[15] Zum Gewahrsam vgl. sogleich. è Der Herrschaftswille und der Gewahrsam enden mit der endgültigen Aufgabe oder mit dem Tod (s.u. S. 10 f.). Allein die Reise der O hätte deren Gewahrsam aber nicht aufheben können.
[16] Die ebenfalls verwirklichte versuchte Unterschlagung tritt wegen der in ihr normierten formellen Subsidiarität zurück.
[17] Vgl. Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 70; LK-Ruß, § 246 Rn 4.
[18] Vgl. BGH NStZ-RR 2000, 234.
[19] Zu beachten ist aber, daß bereits rechtmäßig geschossenes Wild vom Jagdberechtigten angeeignet wurde, so daß dieses wieder ein taugliches Diebstahlsobjekt darstellt. Auch wilde Tiere in Tiergärten stehen im Eigentum des Inhabers und sind somit diebstahlstauglich.
[20] BayObLG JZ 1986, 967.
[21] BayObLG JZ 1986, 967, 968.
[22] Vgl. nur BGHSt 8, 273, 274 f.; Schroth, BT, S. 117; Joecks, § 242 Rn 12; Krey, BT 2, Rn 11.
[23] Rengier, BT I, § 2 Rn 12.
[24] Vgl. Tröndle/Fischer, § 242 Rn 9.
[25] BGHSt 16, 271, 273 ff.; 20, 180, 182.
[26] BGHSt 20, 180, 182 f.; Rengier, BT I, § 2 Rn 15; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 93 ff..
[27] Hohmann/Sander, BT I, § 1 Rn 24.
[28] Zur Abgrenzung von Sachbetrug und Trickdiebstahl vgl. insbesondere die Ausführungen bei Schmidt/Seidel, StGB BT II, S. 153 ff..
[29] OLG Düsseldorf NJW 1988, 1335, 1336.
[30] Krey, BT 2, § 1 Rn 22; BGH GA 1969, 25, 26.
[31] BGH NJW 1985, 1911.
[32] Rengier, BT I, § 2 Rn 16.
[33] BGHSt 8, 273, 275.
[34] BGHSt 8, 273, 275. Vgl. auch BGH MDR/H 1995, 1091; Tröndle/Fischer, § 242 Rn 10; Rengier, BT I, § 2 Rn 18; Krey, BT 2, Rn 27.
[35] Vgl. nur Krey, BT 2, Rn 28; Rengier, BT I, § 2 Rn 31; Schroth, BT, S. 117; Wessels/Hillenkamp, BT 2 Rn 103; Joecks, § 242 Rn 10. Für ein Handeln ohne Willen des Gewahrsamsinhabers Sch-Sch-Eser, § 242 Rn 35. Für ein Handeln gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers z.B. Ludwig/Lange, JuS 2000, 446, 450 (ç ausführlich - und kritisch - zu dieser Thematik); Jescheck/Weigend, AT, § 34 I 1 b.
[36] Diese Differenzierung ist nach Ludwig/Lange, JuS 2000, 446, 450 (die die Definition als unklar kritisieren). so zu verstehen, daß „gegen“ den Willen die Fälle erfaßt, in denen ein entgegenstehender Wille ausdrücklich oder konkludent zu Tage tritt und mit dem Handeln „ohne“ den Willen des Gewahrsamsinhaber die Konstellationen gemeint sind, in denen insbesondere deswegen keine dahingehende Äußerung des Gewahrsamsträgers vorhanden ist, weil er am Tatort des Diebstahls nicht anwesend ist und somit ein tatsächlich entgegenstehender Wille nicht gebrochen werden kann.
[37] Vgl. dazu die grundlegenden Ausführungen bei Schmidt/Seidel, AT, S. 64 ff..
[38] Vgl. dazu die grundlegenden Ausführungen bei Schmidt/Seidel, AT, S. 89 ff..
[39] Krey, BT 2, Rn 31; Rengier, BT I, § 2 Rn 31.
[40] Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 104.
[41] Rengier, BT I, § 2 Rn 31.
[42] Vgl. nur BGHSt 16, 271, 274; LG Gera NJW 2000, 159, 160.
[43] BayObLG NJW 1997, 3326.
[44] Vgl. nur OLG Düsseldorf NJW 2000, 158, 159 m.w.N..
[45] Vgl. nur Rengier, BT I, § 2 Rn 34; Krey, BT 2, Rn 32; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 108; Tröndle/Fischer, § 242 Rn 17. Eine Strafbarkeit nach § 265a kommt nach h.M. nicht in Betracht, da nach dieser Ansicht nur Leistungsautomaten (z.B. Spiel-, Musik-, Fernsprech-, Gewichtsautomaten) nicht aber Warenautomaten unter den Auffangtatbestand des § 265a fallen. Vgl. auch OLG Celle NJW 1997, 1518 für den Fall, daß derjenige, der einen Geldspielautomaten mit Falschmünzen bedient, um echte Münzen zu erlangen, einen Diebstahl begeht. Dies gelte selbst dann, wenn der Automat mit einem elektronischen Münzprüfer ausgestattet sei.
[46] Nach OLG Düsseldorf NJW 2000, 158 m. Anm. Biletzki, NStZ 2000, 424 f., nach dem hinsichtlich § 243 I S. 2 Nr. 2 eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre.
[47] BGH NJW 1983, 2827; Sch-Sch-Eser, § 242 Rn 36; Tröndle/Fischer, § 242 Rn 17.
[48] BGH NJW 1983, 2827.
[49] Herzberg, JA 1980, 385; NStZ 1983, 251; NJW 1984, 896; Wrage, DAR 2000, 232, 233 ff..
[50] Vgl. OLG Koblenz NStZ-RR 1998, 364; Sch-Sch-Eser, § 242 Rn 36, § 246 Rn 7; § 263 Rn 63b; Borchert/Hellmann, NJW 1983, 2799; Deutscher, JA 1983, 128; Rengier, BT I, § 5 Rn 6; Krey, BT 2, Rn 159.
[51] Vgl. zur Zulässigkeit von Lockspitzeleinsätzen jüngst BGH NJW 2000, 1123 ff..
[52] Krey, BT 2, Rn 35 m.w.N. in Fn. 77a.
[53] Tröndle/Fischer, § 26 Rn 8 m.w.N..
[54] Rengier, BT I, § 2 Rn 33; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 106; Krey, BT 2, Rn 35 jeweils m.w.N..
[55] Vgl. OLG Celle, JR 1987, 253, 254 mit abl. Anm. Hillenkamp, JR 1987, 225 ff.; Otto, Jura 1989, 200, 204; Lackner/Kühl, § 246 Rn 3; Tröndle/Fischer, § 242 Rn 17 m.w.N.. Bezüglich der in § 246 I angeordneten Subsidiarität wäre dann zu fragen, ob § 246 I auch gegenüber einem nur versuchten Diebstahl zurücktritt oder ob er mit diesem real konkuriert: Für Idealkonkurrenz: Rengier, BT I, § 2 Rn 12. Vgl. zu der Subsidiaritätsklausel des § 246 auch unten S. 84 f..
[56] Zur Begründung der Straflosigkeit des „Anstifters“ in Fällen wie dem vorliegenden, in dem der „Anstifter“ (wie O) selbst Eigentümer des Geldscheins ist, wird auch darauf hingewiesen, daß das Rechtsgut, wenn es um die Strafbarkeit wegen eines Eigentumsdeliktes geht, zur Begründung einer Strafbarkeit im Verhältnis zum Anstifter – dem Grund der der Bestrafung des Anstifters konform – geschützt sein muß. Vgl. Hillenkamp, JR 1987, 254, 256 m.w.N..
[57] Vgl. auch Hohmann/Sander, BT 2, § 1 Rn 66 m.w.N..
[58] Die Frage, ob neuer Gewahrsam begründet wird ist vor allem für die Abgrenzung von Versuch und Vollendung relevant.
[59] Küper, BT, S. 403 f..
[60] Vgl. nur Tröndle/Fischer, § 242 Rn 14; Gropp, JuS 1999, 1041, 1042; BayOLG NJW 1995, 3000 (diese Theorie gilt auch für den Fall, daß die Ware elektronisch gesichert ist).
[61] apprehendere (lat.) = ergreifen.
[62] Vgl. nur BGHSt 16, 271, 273; 23, 254, 255; 41, 198, 205.
[63] Vgl. auch Gropp, JuS 1999, 1041, 1043.
[64] Vgl. nur BGHSt 16, 271, 274; LG Gera NJW 2000, 159, 160; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 113; Rengier, BT I, § 2 Rn 25.
[65] Rengier BT I, § 2 Rn 25.
[66] Sch-Sch-Cramer, § 263 Rn 58.
[67] BGHSt 17, 205, 208 f.; LK-Lackner, § 263 Rn 106. Nach Hillenkamp, JuS 1997, 217, 222 entsteht kein selbständiger Vermögensschaden.
[68] BGHSt 41, 198.
[69] Zur sehr examensrelevanten Abgrenzung Diebstahl/Betrug vgl. insbesondere die Ausführungen nebst Beispielen auf S. 153 ff..
[70] Vgl. nur Hohmann/Sander, BT I, § 1 Rn 51 m.w.N.; BayObLG NJW 1995, 3000, 3001.
[71] Zur ausführlichen Begründung vgl. auch das Beispiel bei Schmidt/Seidel, BT II, S. 154 ff..
[72] BayObLG NJW 1997, 3326 f. = StV 1998, 205. Vgl. zu diesem Urteil auch zustimmend und ausführlich Martin, JuS 1998, 890, 892 f..
[73] BayObLG a.a.O., S. 3327.
[74] Vgl. die Neufassung des § 242 I, der nun auch die Drittzueignungsabsicht unter Strafe stellt (vgl. auch zur Drittzueignung bzw. Drittzueignungsabsicht §§ 246, 248c, 249, 292, 293).
[75] Jäger, JuS 2000, 651.
[76] Vgl. z.B. BGH NStZ-RR 1999, 103; BGHSt 22, 45, 46.
[77] BGHSt 22, 45, 46.
[78] BGHSt 22, 45, 47.
[79] BGH NStZ-RR 1999, 103 m.w.N..
[80] Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 144 m.w.N..
[81] BayObLG NJW 1992, 1777, 1778.
[82] Vgl. nur Rengier, BT I, § 2 Rn 48 m.w.N.: Ab welchem Zeitpunkt, somit ab welcher Wertminderung die Schwelle von der Gebrauchsanmaßung (§ 248b) zum Diebstahl überschritten wird, sei eine Wertungsfrage.
[83] BGH NStZ-RR 1998, 235, 236. Vgl. in diesem Sinne auch LG Zweibrücken NStZ-RR 1999, 327 f.. In diesem Fall hatte sich der Täter einer Festnahme widersetzt, sich vom Polizeibeamten losgerissen und dabei dessen geladene Dienstwaffe an sich genommen, mit der er den Polizisten bedrohte, um fliehen zu können. Anschließend ließ er (vor seiner Festnahme) die Waffe durch seinen Verteidiger an die Polizei zurückgeben. Das LG verneinte hier die Zueignungsabsicht schon bzgl. der Enteignungskomponente und führte u.a.aus, daß selbst wenn der Angeklagte sich in der Fluchtsituation keine Gedanken darüber gemacht haben sollte, was mit der Waffe geschehen werde, vermöge das bloße Fehlen des Willens, die eigenmächtig in Gebrauch genommene Sache dem Eigentümer wieder zurückzugeben, nicht den Schluß des auf dauernde Enteignung gerichteten Vorsatzes zuzulassen.
[84] Die folgenden Ausführungen gelten für die Drittzueignungsabsicht entsprechend.
[85] BGHSt 35, 152, 157.
[86] Kritisch hierzu Gropp, JuS 1999, 1041, 1043.
[87] Nach BGHSt 35, 152 ff..
[88] Geht man indes entgegen der hier vertretenen Ansicht davon aus, daß das Tatbestandsmerkmal „unterdrücken“ voraussetzt, daß gerade zum Zeitpunkt des Entziehens oder während der Entziehung der Urkunde als Beweismittel der Berechtigte von seinem Beweisführungsrecht Gebrauch machen wollte, dann wäre der objektive Tatbestand abzulehnen. Vgl. dazu die Ausführungen bei Schmidt/Seidel, BT I, S. 244.
[89] Vgl. zu § 263a die Ausführungen bei Schmidt/Seidel, BT II, S. 190 ff..
[90] Rengier, BT I, § 14 Rn 2.
[91] Tröndle/Fischer, § 263a Rn 7; Lackner-Kühl, § 263a Rn 9; Rengier, BT I, § 14 Rn 7; offengelassen von BGHSt 40, 331, 334.
[92] Hilgendorf, JuS 1997, 130, 131; OLG München, JR 1994, 289, 290 f..
[93] BT-Drs. 10/318, S. 20.
[94] Arloth, Jura 1996, 354, 358, der aber selbst einräumt, daß das Merkmal der Computermanipulation sehr unbestimmt ist.
[95] BGHSt 40, 331, 334 f.; OLG München, JR 1994, 289, 291; Hilgendorf, JuS 1997, 130, 132; Mitsch, JZ 1994, 877, 883, Otto, GK (1995), S. 247.
[96] BGHSt 38, 120 f.; OLG Köln NJW 1992, 125, 126; Tröndle/Fischer, § 263a Rn 8; Rengier, BT I, § 14 Rn 8.
[97] Zur abzulehnenden computerspezifischen Auslegung vgl. S. 193.
[98] Vgl. BGHSt 38, 120, 121; Rengier, BT I, § 14 Rn 2.
[99] BGHSt 38, 120, 121; Rengier, BT I, § 14 Rn 2. Vgl. auch Krey, BT 2, § 13 Rn 513b.
[100] Vgl. Krey, BT 2, § 13 Rn 513b m.w.N..
[101] Vgl. Wessels, BT 2, 20. Auflage, Rn 154; Rengier, BT I, 1. Auflage, § 2 Rn 55.
[102] BGHSt 4, 236, 238; 17, 87, 88, 92 f.; 40, 8, 18; 41, 187, 194.
[103] So z.B. auch Jäger, JuS 2000, 651. Rengier, BT I, § 2 Rn 51 will zusätzlich noch einen Fall der Drittzueignung(sabsicht) annehmen.
[104] Vgl. auch Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 155: Wer anders entscheide, lasse Überschneidungen beider Alternativen zu und ersetze Sachzueignung durch bloße Bereicherung.
[105] Vgl. auch Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 153.
[106] Die Drittzueignungsabsicht war ja gerade nicht erfaßt.
[107] Zu beachten war hier noch der nach § 247 i.V.m. § 11 I Nr. 1 erforderliche Strafantrag.
[108] Zu beachten ist, daß durch das 6. StrRG 1998 auch der § 246 geändert wurde: Nunmehr ist es nicht erforderlich, daß der Täter die fremde bewegliche Sache vor der Zueignung in Besitz oder Gewahrsam hatte. Ferner ist nun auch hier die Drittzueignung tatbestandsmäßig.
[109] Siehe dazu ausführlich die Erläuterungen in Schmidt/Seidel, StGB BT, 1. Auflage 1997, S. 61 f..
[110] Ein Sichverschaffen setzt voraus, daß der Hehler die Sache zu eigener tatsächlicher Herrschaft und Verfügungsgewalt vom Vortäter bzw. Vorbesitzer einvernehmlich (s.o.) dergestalt erwirbt, daß dieser jede Möglichkeit verliert, auf die Sache einzuwirken.
[111] Vgl. auch Jäger, JuS 2000, 651, 652.
[112] Zu beachten ist hier noch der nach § 247 i.V.m. § 11 I Nr. 1 erforderliche Strafantrag.
[113] Vgl. auch Mitsch, ZStW 111 (1999), 65, 68 f.: „ ... womit nicht nur sein gleichgewichtiger objektiver Tatbeitrag unterbewertet war, sondern auch die auf gemeinsames Handeln gerichtete Tatverabredung der Tatgenossen nicht hinreichende Berücksichtigung fand.“
[114] BGHSt 24, 115, 119; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 158 f.; Rengier, BT I, § 2 Rn 59 jeweils m.w.N..
[115] Maiwald, JA 1971, 579, 581; Gropp, JuS 1999, 1041, 1044.
[116] Vgl. auch BGH NJW 1990, 2569.
[117] Dencker, 6. StrRG, 1. Teil, Rn 45.
[118] Vgl. zu § 249 z.B. BGH StV 2000, 78 sowie zu § 253 z.B. BGH StV 2000, 79, 80.
[119] Rengier, BT I, § 2 Rn 64.
[120] Vgl. auch Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 187.
[121] Dencker, 6. StrRG, 1. Teil, Rn 47.
[122] BGHSt 17, 87 ff., zustimmend auch Tröndle/Fischer, § 242 Rn 21.
[123] BGHSt 17, 87, 88 f..
[124] Rengier, BT I, § 2 Rn 68; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn 189; Krey, BT 2, § 1, Rn 95 m.w.N..
[125] Zu beachten ist jedoch, daß diese Wertsummentheorie überhaupt nur bei Geldschulden diskutiert wird. Bei Gattungsschulden allgemein, ist diese Theorie keinesfalls anwendbar.
[126] BGHSt 17, 87, 91. Vgl. dazu die grundlegenden Ausführungen bei Schmidt/Seidel, AT, S. 30 ff..
[127] Rengier, BT I, § 2 Rn 73.

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