Was ist eine Ersatzvornahme? Gesetzliche Grundlagen (VOB und BGB), praktische Hinweise, Anwendungsbereiche und Beispiele

Die Ersatzvornahme wird häufig genutzt, wenn ein Bauunternehmen seiner Verpflichtung zur Mängelbeseitigung nicht nachkommt. Dieser Beitrag erläutert die gesetzlichen Grundlagen, Anwendungsbereiche und praktischen Aspekte der Ersatzvornahme, insbesondere im Kontext der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG).

I. Was ist eine Ersatzvornahme?

Die Ersatzvornahme bezeichnet die Durchführung einer Handlung auf Kosten des Pflichtigen durch einen Dritten oder den Berechtigten selbst, wenn der Pflichtige diese Handlung nicht rechtzeitig oder ordnungsgemäß ausführt. Im Baurecht kommt sie häufig zur Anwendung, um Mängel an Bauwerken zu beseitigen.

Das Prinzip der Ersatzvornahme basiert darauf, dass eine Verpflichtung zur Handlung besteht, die ursprünglich von einer bestimmten Person (dem Verpflichteten) ausgeführt werden soll. Kommt diese Person ihrer Verpflichtung nicht nach, darf der Berechtigte (also die Person, die einen Anspruch auf die Handlung hat) die Handlung entweder selbst vornehmen oder einen Dritten damit beauftragen. Die dabei entstehenden Kosten werden dem Verpflichteten auferlegt. Dies soll verhindern, dass der Verpflichtete durch seine Nichterfüllung Vorteile erlangt und die Kostenlast auf den Berechtigten abwälzt.

II. Ersatzvornahme im Baurecht

Die Ersatzvornahme ermöglicht dem Auftraggeber, notwendige Arbeiten auf Kosten des Auftragnehmers durchführen zu lassen, wenn dieser seinen Pflichten nicht nachkommt. Im Folgenden werden die Voraussetzungen, der Ablauf sowie die verschiedenen Formen der Ersatzvornahme detailliert erläutert.

1. Voraussetzungen und Ablauf der Ersatzvornahme

Damit eine Ersatzvornahme durchgeführt werden kann, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt werden.

Aufforderung zur Mängelbeseitigung: Bevor eine Ersatzvornahme eingeleitet werden kann, muss der Auftraggeber den Auftragnehmer zunächst formell zur Mängelbeseitigung auffordern. Diese Aufforderung muss schriftlich erfolgen und folgende Elemente enthalten:

• Beschreibung des Mangels: Der Auftraggeber muss den Mangel genau beschreiben und dokumentieren, um Missverständnisse zu vermeiden.
• Setzung einer angemessenen Frist: Es muss eine konkrete Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt werden. Diese Frist muss ausreichend lang sein, damit der Auftragnehmer die Möglichkeit hat, den Mangel zu beheben. Die Angemessenheit der Frist hängt von der Art und dem Umfang des Mangels ab. Beispielsweise kann die Frist bei kleineren Mängeln wenige Tage betragen, während bei umfangreicheren Arbeiten mehrere Wochen angemessen sein können.

Verstreichen der Frist: Wenn die gesetzte Frist abgelaufen ist, ohne dass der Auftragnehmer den Mangel beseitigt hat, tritt die zweite Voraussetzung für die Ersatzvornahme ein. Der Auftraggeber kann nun die Mängelbeseitigung selbst durchführen oder einen Dritten damit beauftragen. Wichtig ist, dass der Auftraggeber den Ablauf der Frist genau dokumentiert, um im Falle eines späteren Rechtsstreits beweisen zu können, dass alle formellen Schritte eingehalten wurden.

2. Selbstvornahme und Fremdvornahme

Es gibt zwei Hauptformen der Ersatzvornahme im Baurecht: die Selbstvornahme und die Fremdvornahme.

Selbstvornahme: Bei der Selbstvornahme führt der Auftraggeber die Mängelbeseitigung eigenhändig durch. Dies kann sinnvoll sein, wenn der Auftraggeber über die notwendigen Fähigkeiten und Mittel verfügt, um den Mangel selbst zu beheben. Die Selbstvornahme hat folgende Merkmale:

• Kosten: Der Auftraggeber kann die Kosten, die ihm durch die Selbstvornahme entstanden sind, vom Auftragnehmer zurückfordern. Dies umfasst Materialkosten sowie gegebenenfalls die Arbeitszeit.
• Beweissicherung: Es ist wichtig, dass der Auftraggeber den Zustand vor und nach der Mängelbeseitigung umfassend dokumentiert, um im Streitfall nachweisen zu können, dass die Arbeiten notwendig und sachgemäß waren.

Fremdvornahme:

Bei der Fremdvornahme beauftragt der Auftraggeber ein anderes Unternehmen oder einen Handwerker mit der Beseitigung des Mangels. Diese Variante wird häufig gewählt, wenn der Auftraggeber selbst nicht die nötigen Ressourcen oder Fachkenntnisse besitzt. Die Fremdvornahme ist durch folgende Aspekte gekennzeichnet:

• Kostenübernahme: Die Kosten für die Fremdvornahme sind ebenfalls vom ursprünglichen Auftragnehmer zu tragen. Hierzu gehören neben den reinen Arbeitskosten auch etwaige zusätzliche Kosten wie Anfahrtskosten oder Kosten für die Beschaffung von Materialien.
• Auswahl des Drittunternehmens: Der Auftraggeber muss bei der Auswahl des Drittunternehmens wirtschaftlich vernünftig vorgehen. Er ist nicht verpflichtet, das billigste Angebot zu wählen, muss jedoch unnötig hohe Kosten vermeiden. Das beauftragte Unternehmen sollte zudem qualifiziert und zuverlässig sein.

3. Rechtliche Absicherung und Dokumentation der Ersatzvornahme

Ein entscheidender Punkt bei der Ersatzvornahme ist die rechtliche Absicherung durch umfassende Dokumentation. Folgende Maßnahmen sollten ergriffen werden:

• Schriftliche Aufforderungen: Alle Aufforderungen zur Mängelbeseitigung sollten schriftlich und nachweisbar erfolgen. Idealerweise sollten diese per Einschreiben mit Rückschein versendet werden.
• Fristsetzung: Die gesetzte Frist muss klar und unmissverständlich kommuniziert werden. Es sollte genau dokumentiert werden, wann die Frist gesetzt und wann sie abgelaufen ist.
• Dokumentation des Mangels: Vor Beginn der Mängelbeseitigung sollte der Mangel durch Fotos, Videos oder schriftliche Berichte dokumentiert werden. Dies dient als Beweis, falls es später zu Streitigkeiten kommt.
• Nachweis der Kosten: Bei der Selbst- oder Fremdvornahme sollten alle entstandenen Kosten detailliert aufgeführt und durch Belege nachgewiesen werden. Dazu gehören Rechnungen für Material, Arbeitszeit und eventuelle Zusatzkosten.

4. Praktische Tipps für Auftraggeber

Für Auftraggeber gibt es einige praktische Hinweise, um den Prozess der Ersatzvornahme möglichst reibungslos und rechtssicher zu gestalten:

• Frühzeitige Kommunikation: Eine frühzeitige und klare Kommunikation mit dem Auftragnehmer kann oft Missverständnisse vermeiden und eine einvernehmliche Lösung ermöglichen.
• Rechtsberatung: Bei Unsicherheiten hinsichtlich der rechtlichen Schritte sollte eine fachkundige Rechtsberatung in Anspruch genommen werden.
• Bauprojektmanagement-Tools: Der Einsatz von digitalen Bauprojektmanagement-Tools kann die Dokumentation und Kommunikation erleichtern. Diese Tools ermöglichen es, den Fortschritt der Arbeiten zu verfolgen und alle relevanten Dokumente zentral zu speichern.

III. Gesetzliche Grundlagen der Ersatzvornahme

1. Ersatzvornahme nach BGB

Gemäß § 637 BGB hat der Auftraggeber das Recht, nach erfolgloser Fristsetzung den Mangel selbst zu beseitigen und die notwendigen Kosten vom Auftragnehmer zurückzufordern.

Wichtige Voraussetzungen des § 637 BGB:

1. Fristsetzung:
   • Bevor der Auftraggeber zur Selbstvornahme übergehen kann, muss er dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen. Diese Frist muss so bemessen sein, dass der Auftragnehmer ausreichend Zeit hat, um den Mangel zu beheben.
   • Was als “angemessene Frist” gilt, hängt von der Art und dem Umfang des Mangels ab. Ein einfacher Mangel wie ein tropfender Wasserhahn könnte eine kürzere Frist erfordern als ein komplexer Feuchtigkeitsschaden im Keller, der umfangreichere Arbeiten nach sich zieht.
2. Erfolglose Fristsetzung:
   • Erst wenn die gesetzte Frist erfolglos verstrichen ist, darf der Auftraggeber den Mangel selbst beseitigen oder einen Dritten damit beauftragen. Es ist wichtig, dass der Ablauf der Frist und die Untätigkeit des Auftragnehmers gut dokumentiert werden.
3. Kostenersatz:
   • Der Auftraggeber kann die Kosten, die ihm durch die Selbstvornahme oder Fremdvornahme entstehen, vom Auftragnehmer zurückfordern. Dazu gehören Materialkosten, Arbeitskosten und eventuell anfallende Zusatzkosten wie Transport- oder Entsorgungskosten.
   • Es besteht auch die Möglichkeit, einen Vorschuss auf die zu erwartenden Kosten zu verlangen, um die finanzielle Belastung im Vorfeld abzufedern.

Praktische Umsetzung des § 637 BGB:

• Dokumentation: Alle Schritte, von der Fristsetzung bis zur Mängelbeseitigung, sollten sorgfältig dokumentiert werden. Dies beinhaltet schriftliche Aufforderungen, Fristsetzungen und Nachweise über die entstandenen Kosten.
• Beweissicherung: Um späteren Streitigkeiten vorzubeugen, sollten der Mangel und die durchgeführten Arbeiten umfassend dokumentiert werden, etwa durch Fotos oder Videos.

2. Ersatzvornahme nach VOB

Im Kontext von VOB-Verträgen finden sich die relevanten Regelungen zur Ersatzvornahme in den §§ 4 und 13 VOB/B:

§ 4 VOB/B behandelt die Ersatzvornahme während der laufenden Bauarbeiten. Hierbei gelten folgende Grundsätze:

• Vertragswidrige Leistung: Wenn der Auftragnehmer während der Bauausführung eine vertragswidrige Leistung erbringt, ist er verpflichtet, diese Mängel zu beheben.
• Fristsetzung: Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen. Verstreicht diese Frist ohne Erfolg, kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.
• Vertragskündigung: Bei Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer kann der Auftraggeber neben der Ersatzvornahme auch die Kündigung des Vertrags nach § 8 Absatz 3 VOB/B androhen.

§ 13 VOB/B regelt die Ersatzvornahme nach Abschluss der Bauarbeiten und während der Gewährleistungszeit. Die wichtigsten Punkte sind:

• Mängel während der Gewährleistungsfrist: Der Auftragnehmer haftet für Mängel, die während der Gewährleistungsfrist auftreten, sofern sie auf vertragswidrige Leistungen zurückzuführen sind.
• Fristsetzung: Der Auftraggeber muss auch hier eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen. Erst nach Ablauf dieser Frist ohne Erfolg darf die Ersatzvornahme erfolgen.
• Kostenübernahme: Die Kosten für die Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme trägt der Auftragnehmer.

3. Besonderheiten der VOB/B

Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) enthält spezifische Regelungen und Besonderheiten, die bei der Durchführung einer Ersatzvornahme zu beachten sind, um rechtliche Sicherheit und eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung zu gewährleisten.

• Bedenkenanmeldung: Der Auftragnehmer kann eine Bedenkenanmeldung nach § 4 Absatz 3 VOB/B einreichen, wenn er der Meinung ist, dass die vom Auftraggeber verlangte Leistung nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden kann. In diesem Fall kann er sich von der Haftung für etwaige Mängel freizeichnen.
• Verjährung: Der Anspruch auf Beseitigung von Mängeln verjährt zwei Jahre nach Zustellung der Mängelrüge, jedoch nicht vor Ablauf des vereinbarten Gewährleistungszeitraums (§ 13 Absatz 4 VOB/B).

IV. Anwendungsbeispiel der Ersatzvornahme

Beispiel aus der Praxis: Ein Bauunternehmen wird beauftragt, das Dach eines Reihenhauses zu errichten. Nach der Fertigstellung und Abnahme des Daches stellt der Bauherr fest, dass es an mehreren Stellen undicht ist und Wasser in das Gebäude eindringt. Der Bauherr dokumentiert die Mängel und fordert das Bauunternehmen schriftlich zur Mängelbeseitigung auf, wobei er eine angemessene Frist setzt.

Ablauf der Ersatzvornahme:

1. Aufforderung zur Mängelbeseitigung:
   • Der Bauherr bemerkt und dokumentiert die undichten Stellen im Dach.
   • Er sendet eine schriftliche Mängelrüge an das Bauunternehmen und setzt eine Frist von zwei Wochen, um die Mängel zu beheben.
2. Verstreichen der Frist:
   • Das Bauunternehmen reagiert nicht auf die Mängelrüge und die gesetzte Frist verstreicht ohne Nachbesserung.
   • Der Bauherr sendet eine Erinnerung und weist auf die bevorstehende Ersatzvornahme hin, falls keine Reaktion erfolgt.
3. Ankündigung der Ersatzvornahme:
   • Nachdem auch die Erinnerung unbeantwortet bleibt, kündigt der Bauherr schriftlich die Ersatzvornahme an.
   • Er informiert das Bauunternehmen, dass er ein anderes Dachdeckerunternehmen mit der Reparatur beauftragen wird und die Kosten in Rechnung stellt.
4. Beauftragung eines Dritten:
   • Der Bauherr beauftragt ein renommiertes Dachdeckerunternehmen mit der Reparatur des Daches.
   • Die Reparaturarbeiten werden durchgeführt und das Dach wird wieder dicht gemacht.
5. Kostenaufstellung und Rückforderung:
   • Der Bauherr sammelt alle Rechnungen und Belege für die durchgeführten Arbeiten und die entstandenen Kosten.
   • Er stellt dem ursprünglichen Bauunternehmen die gesamten Kosten für die Mängelbeseitigung in Rechnung.

V. Ersatzvornahme in der Verwaltungsvollstreckung

Die Ersatzvornahme ist nicht nur im Baurecht, sondern auch im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung von Bedeutung und kommt dann zur Anwendung, wenn eine Person oder ein Unternehmen einer behördlichen Anordnung nicht nachkommt. Dabei unterscheiden sich die Regelungen im Zwangsvollstreckungsrecht und im öffentlichen Recht.

1. Zwangsvollstreckungsrecht

Im Zwangsvollstreckungsrecht wird die Verpflichtung zur Vornahme einer vertretbaren Handlung durch Ersatzvornahme gemäß § 887 der Zivilprozessordnung (ZPO) durchgesetzt. Dies bedeutet, dass das Vollstreckungsgericht den Gläubiger ermächtigen kann, die Handlung auf Kosten des Schuldners durch einen Dritten vornehmen zu lassen.

• Ermächtigung durch das Vollstreckungsgericht:
  • Der Gläubiger muss beim Vollstreckungsgericht einen Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme stellen. Das Gericht prüft, ob die Voraussetzungen erfüllt sind und erteilt gegebenenfalls die Erlaubnis.
  • Die Ermächtigung erlaubt es dem Gläubiger, die geschuldete Handlung auf Kosten des Schuldners durch einen Dritten ausführen zu lassen.
• Vertretbare Handlung:
  • Die Ersatzvornahme kann nur erfolgen, wenn es sich um eine vertretbare Handlung handelt, das heißt, die Handlung muss durch einen Dritten ausgeführt werden können. Beispiele hierfür sind Bauarbeiten, Reparaturen oder ähnliche Dienstleistungen.
• Kostenübernahme:
  • Die durch die Ersatzvornahme entstandenen Kosten trägt der Schuldner. Der Gläubiger kann die entstandenen Kosten im Rahmen der Zwangsvollstreckung geltend machen und gegebenenfalls pfänden lassen.

Beispiel aus der Praxis: Ein Gericht hat in einem Nachbarschaftsstreit Herrn X dazu verurteilt, eine Mauer zwischen den Grundstücken abzureißen. Herr X kommt der Aufforderung nicht nach. Der Nachbar Y beantragt beim Vollstreckungsgericht die Ermächtigung zur Ersatzvornahme. Das Gericht erteilt die Ermächtigung, und Herr Y beauftragt ein Abrissunternehmen, das die Mauer auf Kosten von Herrn X abreißt.

2. Verwaltungsvollstreckung

Im öffentlichen Recht ist die Ersatzvornahme eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung, die durch das Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) geregelt wird. Hierbei wird die vertretbare Handlung durch die Behörde selbst oder einen beauftragten Dritten auf Kosten des Verpflichteten vorgenommen.

• Vertretbare Handlung:
  • Analog zum Zwangsvollstreckungsrecht kann die Ersatzvornahme nur für vertretbare Handlungen durchgeführt werden, die durch einen Dritten vorgenommen werden können. Diese Regelung findet sich in § 10 VwVG.
  • Beispiele sind die Beseitigung von Gefahrenquellen, das Entfernen von unzulässigen Bauwerken oder die Durchsetzung von Reinigungspflichten.
• Verfahren der Ersatzvornahme:
  • Die Behörde setzt dem Verpflichteten eine Frist zur Erfüllung der Handlung. Verstreicht diese Frist ohne Ergebnis, wird die Ersatzvornahme angedroht und anschließend durchgeführt.
  • Die Behörde kann entweder selbst tätig werden oder ein geeignetes Unternehmen mit der Durchführung beauftragen.
• Kostenübernahme:
  • Die Kosten der Ersatzvornahme trägt der Verpflichtete. Die Behörde kann die entstandenen Kosten beim Verpflichteten geltend machen und, falls erforderlich, durch Pfändung eintreiben.

Beispiel aus der Praxis: Ein Grundstücksbesitzer weigert sich, der behördlichen Anordnung zur Entfernung eines morschen Baums nachzukommen, der eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt. Die Ordnungsbehörde setzt eine Frist zur Beseitigung und droht die Ersatzvornahme an. Nachdem die Frist ohne Ergebnis verstreicht, beauftragt die Behörde ein Gartenbauunternehmen, das den Baum auf Kosten des Grundstücksbesitzers entfernt.