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Oberlandesgericht München

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Geschäftsnummer: 29 U 5287/00 1 HKO -10300/00 LG München l

Urteil vom 15. März 2001

In dem Rechtsstreit

[…]

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter […] und die Richter […] und […] aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2001

für Recht erkannt:

I.Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München l vom 23.08.2000 – 1 HKO 10300/00 -Berufungsantrag Nr. 1 -wird zurückgewiesen.

II.Der Antrag des Beklagten, die einstweilige Verfügung des Senats vom 10.04.2000 – 29 W 1308/00 – aufzuheben, wirdals unzulässig verworfen.

III.Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V.Der Wert der Beschwer des Beklagten übersteigt 60.000,– DM nicht.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Werbung des Beklagten.

Der Kläger ist ein Verband, der für sich die Klagebefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Anspruch nimmt. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 seiner Satzung (Anl. K 9) dient er “[…] und fördert gewerbliche Interessen im Sinne des § 13 UWG und des § 13 AGB-Gesetz” und “hat die Aufgabe, Straftaten in der Wirtschaft, insbesondere das Bestechungs- und Schmiergeldunwesen, strafbare Webung, den Kreditschwindel und die Schwindelfirmen ggf. im Zusammenwirken mit den zuständigen Stellen der Rechtspflege zu bekämpfen und im Rahmen dieser Aufgabenstellung vorbeugend zu wirken”; gemäß § 2 Abs. 2 der Satzung kann er auch Zivilprozesse führen.

Der Beklagte, ein Einzelkaufmann, der unter verschiedenen Firmen (§ 17 Abs. 1 HGB) auftritt, wirbt zusammen mit 11 anderen Unternehmen für ein im Internet aufrufbares Firmenverzeichnis, das nach unterschiedlichen Suchkriterien über gewerbliche Unternehmen informiert.

Im Frühjahr 2000 warb der Beklagte für das erwähnte Verzeichnis mit dem nachfolgend in Fotokopie der Vorder- und Rückseite wiedergegebenen Formularschreiben, das er an eine Vielzahl gewerblicher Unternehmen versandte.

[Formularschreiben Vorderseite]

[Formularschreiben Rückseite]

Der Kläger hat geltend gemacht, das Schreiben verstoße gegen §§ 3, 1 UWG. Das Schreiben erwecke den Eindruck, der Kunde solle im Zusammenhang mit einem bereits erteilten Auftrag nur noch die angegebenen Daten korrigieren und bestätigen; es bestehe die Gefahr, dass die Kostenpflichtigkeit des Auftrages übersehen werde und dass der Eindruck entstehe, der Eintrag in das Verzeichnis sei kostenlos. Weiter könne der Eindruck entstehen, das beworbene Verzeichnis sei das einzige Firmenverzeichnis im Internet; tatsächlich bestehen unstreitig mehrere derartige Verzeichnisse.

Der Kläger hat am 10.04.2000 eine einstweilige Verfügung des Senats – 29 W 1308/00 – erwirkt, durch die dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln die Werbung für die Eintragung in ein Firmenverzeichnis im Internet mit dem vorstehend in Fotokopie wiedergegebenen Formular untersagt wurde.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger beantragt,

I.den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, imgeschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für die Eintragung in ein Firmenverzeichnis mit dem vorstehendwiedergegebenen Formular zu werben und

II.den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 315,65 DM und 5 % Zinsen hieraus über den jeweiligen Basiszinssatz derEZB seit Klagezustellung zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, sein Werbeschreiben sei nicht mißzuverstehen; es diene der Anwerbung von Kunden. Empfänger seien Gewebetreibende und Gesellschaften, also Vollkaufleute. Bezugspunkt der Beurteilung sei insoweit ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsgewerbetreibender, der ein durchschnittliches Maß an Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten aufwende. Die im Handelsverkehr zu beachtenden Sorgfaltspflichten müssten der Beurteilung zugrunde gelegt werden; wer nicht vollständig und aufmerksam lese, verdiene keinen Schutz. Die Verbindung einer Werbung mit einem Vertragsangebot und einem für dessen Annahme vorgesehenen Vordruck sei wettbewerbsrechtlich zulässig. Von einer Kostenlosigkeit des Eintrags in das Register sei nirgends die Rede. Es sei nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts, kaufmännische Analphabeten zu schützen. Eine rechtlich relevante Irreführung könne im übrigen nur bei Nachweis einer bedeutsamen Zahl von irregeführten Verkehrsteilnehmern bejaht werden. Tatsächlich habe der Kläger keinen einzigen Fall eine eingetretenen Irreführung benennen können. Die Auffassung des Klägers sei nicht nachvollziehbar. Der Kläger sei im übrigen materiell nicht aktivlegitimiert, da sein satzungsgemäßer Aufgabenbereich nicht berührt werde. Die bloße Wettbewerbswidrigkeit einer Werbung genüge nicht, um die Klagebefugnis des Klägers zu begründen. Dass das Schreiben nicht irreführend sei, ergebe sich schon daraus, dass die “Rücklaufquote” bei etwa 0,67 % liege; dies zeige, dass faktisch durch das Schreiben niemand irregeführt werde.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt; im übrige hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, das Schreiben erwecke den Eindruck, das beworbene Verzeichnis sei das einzige, zumindest aber das führende derartige Verzeichnis. Weiter könne der Eindruck entstehen, der Grundeintrag in das Verzeichnis sei kostenlos.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Er wiederholt und vertieft seinen Sach- und Rechtsvortrag aus dem ersten Rechtszug und macht geltend, die Argumentation des Landgerichts und des Senats im vorangegangenen Verfügungsverfahren erschöpfe sich in rein ergebnisorientierten, völlig unbegründeten, rein spekulativen Behauptungen und Annahmen. Demgegenüber habe das Landgericht Düsseldorf hinsichtlich eines gleichlautenden Schreibens durch Urteil vom 11.10.2000 die Irreführungsgefahr zutreffend verneint. Das Landgericht habe den anzuwendenden personalen Maßstab verkannt; wer ein Schreiben der streitigen Art unterschreibe, könne sich nicht darauf berufen, es nicht gelesen zu haben. Die Ausführungen zur Irreführungsquote seien unzulänglich: Der konkrete Anteil derjenigen Verkehrsteilnehmer, die durch die streitgegenständlichen Angaben irregeführt werden könnten, müsse mit geeigneten Methoden – regelmäßig eine statistische Erhebung – festgestellt werden. Sachvortrag hierzu fehle völlig. Die Erkennbarkeit des Schreibens als Werbung schließe Irreführungen aus. Die erwähnte Rücksendungsquote widerlege die Annahme einer ausreichenden Irreführungsquote. Das Schreiben enthalte keine Alleinstellungsbehauptung; die gegenteilige Ansicht des Landgerichts sei nicht nachvollziehbar. Es gebe zahlreiche Verzeichnisse im Internet, ein führendes Verzeichnis dieser Art gebe es nicht, der Beklagte behaupte dies auch nicht. Auch hinsichtlich der Kosten der Eintragung könne kein Irrtum entstehen: Das Angebot sei als privates gewerbliches Angebot erkennbar, damit seien Fehlvorstellungen ausgeschlossen. Die Preisangabe sei insbesondere auch nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen “versteckt”. Aus der Verwendung des Begriffs “Aufpreis” ergebe sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass ein Grundpreis verlangt werde. Dass dann noch fälschlich eine Verdoppelung des Preises von 845 Euro/Jahr behauptet werde, in dem auf die sich aus den AGB ergebende Gesamtlaufzeit des Vertrages abgestellt werde, runde das Bild einer bemühten Argumentation ab.

Der Beklagte beantragt,

1.Das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit der Beklagte verurteilt wurde, und die Klage abzuweisen und

2.Die einstweilige Verfügung vom 10.04.2000 aufzuheben.

Der Kläger beantragt,

die Berufung im Antrag Nr. 2 als unzulässig und im übrigen als unbegründet zurückzuweisen.

Er ist dem Sach- und Rechtsvortrag des Klägers ausführlich entgegengetreten.

Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung das Beklagten hat keinen Erfolg.

1.Der Antrag des Beklagten, die einstweilige Verfügung des Senats vom 10.04.2000 aufzuheben, ist unzulässig. Der Senat hat bereits inder Verfügung vom 23.11.2000 darauf hingewiesen, dass gegen eine vom Oberlandesgericht durch Beschluss erlassene einstweiligeVerfügung gemäß §§ 936, 924 Abs. 1 ZPO Widerspruch zulässig ist, über den das Landgericht durch Urteil zu entscheiden hat(Thomas-Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 924, Rdnr. 1, 2). Berufung findet demgegenüber gemäß § 511 ZPO gegen die im ersten Rechtszugerlassenen Endurteile statt. Zu diesen gehört eine vom Oberlandesgericht durch Beschluss erlassene einstweilige Verfügung nicht. DerHinweis des Beklagten, für einen Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, trifft nicht zu.Da der Widerspruch das einzige Rechtsmittel ist, mit dem die einstweilige Verfügung angegriffen werden kann, besteht für ihn auch einRechtsschutzbedürfnis. Der mit der Berufung im vorliegenden Rechtsstreit verbundene Antrag, auch die einstweilige Verfügungaufzuheben, ist daher als unzulässig zu verwerfen.

2.Die Berufung des Beklagten, gegen Nr. I. des landgerichtlichen Urteils ist unbegründet. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht undmit zutreffenden Erwägungen zur Unterlassung der streitigen Werbung verurteilt. Der Senat nimmt auf das landgerichtliche Urteil Bezugund schließt sich ihm an. Ergänzend ist im Hinblick auf die Berufungsbegründung auf folgendes hinzuweisen:

1.Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Kläger gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG für die vorliegende Klageaktivlegitimiert ist. Nach der genannten Bestimmung kann in den Fällen der §§ 1, 3 UWG der Anspruch auf Unterlassung geltendgemacht werden, von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen, soweit weitere Voraussetzungen,deren Vorliegen der Beklagte nicht in Zweifel zieht, gegeben sind. Der Beklagte macht geltend, die streitgegenständlicheWerbung berühre nicht den satzungsgemäßen Aufgaben- und Interessenbereich der Klägerin. Dem kann nicht zugestimmtwerden. Denn gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 seiner Satzung fördert der Kläger gewerbliche Interessen im Sinne des § 13 UWG;gemäß Abs. 2 der genannten Bestimmung ist er befugt, Zivilprozesse zu führen. Die Klagebefugnis des Klägers, kann daher mitder erwähnten Begründung nicht in Zweifel gezogen werden.

2.Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Werbung des Beklagten in doppelter Hinsicht irreführend ist.

Gemäß § 3 UWG kann auch Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken desWettbewerbs über geschäftliche Verhältnisse irreführende Angaben macht. Angaben im Sinne dieser Bestimmung sindnachprüfbare Aussagen über irgendwelche geschäftlichen Verhältnisse; der Begriff ist weit zu fassen, Der Aussageinhalteiner Angabe bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung bzw. nach dem Verständnis des Adressaten; auf die mit derAussage verbundene Absicht des Werbenden kommt es nicht an. Irreführend ist eine Angabe, wenn die Vorstellung, die siebeim Adressaten auslöst, mit den wirklichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21.Aufl., § 3 UWG, Rdnr. 13, 22; Köhler/Piper, UWG, § 3 Rdnr. 55, 62). “Angaben” im Sinne dieser Bestimmung müsseninsbesondere nicht klar ausformulierte Behauptungen sein; “Angaben”‘ können sich auch als mehr oder weniger subtilhervorgerufener Eindruck aus dem Zusammenwirken mehrerer Umstände ergeben. Bei Anlegung diese Maßstäbe ist dieWerbung des Beklagten in doppelter Hinsicht irreführend:

a.Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Werbung des Beklagten auch bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden, der ein durchschnittliches Maß an Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten aufwendet, geeignet ist, die Vorstellung zu erwecken, dass vom Beklagten beworbene Online-Firmenverzeichnis sei ein – dem Leser bisher nicht bekanntes – im Internet stehendes allgemeines Firmenverzeichnis nach der Art eines Branchenverzeichnisses, in das Firmen auf der Grundlage veröffentlichter Firmendaten grundsätzlich eingetragen werden. Dieser Eindruck kann, insoweit ist dem Beklagten recht zu geben, nicht allein daraus hergeleitet werden, dass das Verzeichnis als “das […] im Internet” bezeichnet wird. Es kommen jedoch verschiedene weitere Faktoren hinzu. Zunächst legt der quasi als “Betreff” des Schreibens angegebene Begriff “Eintragungsantrag” die Vorstellung nahe, das Schreiben stelle einen Vordruck für einen an eine Behörde oder eine ähnliche Einrichtung zu richtenden Antrag dar. Denn Anträge (etwa auf Erteilung einer Genehmigung oder eines Visums) werden an Behörden, Anträge auf eine Eintragung an registerführende Stellen gerichtet. Es kommt, was von entscheidendem Gewicht ist, hinzu, dass jegliche Angaben über das Verzeichnis, auf das sich der “Eintragungsantrag” bezieht, fehlt. Das einzige, was der Leser dem Schreiben entnehmen kann, ist, dass es sich um ein Firmenverzeichnis handelt, in das die Eintragungen offenbar nach Branchen (Zeile 1 des Korrekturfeldes) erfolgen. Gerade das Fehlen alle sonstigen Angaben – sogar etwa eines Namens des Verzeichnisses – läßt den Eindruck entstehen, dass es sich bei dem beworbenen Verzeichnis um eine Art allgemeines Firmenregister handelt. Auch in diesem Zusammenhang ist die – auch im Zusammenhang mit der Preisgestaltung bedeutsame – Tatsache von Bedeutung, dass für den Grundeintrag dort, wo der Leser seinen Wunsch nach einem Grundeintrag ankreuzen soll, eine Preisangabe fehlt. Der dadurch entstehende Eindruck der Kostenlosigkeit des Grundeintrags verstärkt den Eindruck, dass ein allgemeines Firmenregister beworben wird. Dieser Eindruck ist unzutreffend: Unstreitig handelt es sich bei dem beworbenen Register um eines von vielen vergleichbaren Verzeichnissen.

b.In hohem Maße irreführend ist das Schreiben hinsichtlich der durch die Unterzeichnung des “Eintragungsantrages” entstehenden Kosten. Während für den “hervorgehobenen Eintrag” und den “hervorgehobenen Eintrag mit Firmenlogo” sowie für den Eintrag eines “zusätzlichen Verweises” die “Aufpreise” bei den einzelnen Kategorien jeweils angegeben sind, fehlt bei der Kategorie “Grundeintrag” eine Preisangabe. Daraus kann für den unbefangenen Leser – insbesondere im Zusammenhang mit dem oben erörterten Eindruck, dass der Antrag sich auf ein allgemeines Register bezieht -, der Eindruck entstehen, der Grundeintrag sei kostenlos. Tatsächlich beträgt der Preis für den Grundeintrag 845,– Euro netto jährlich und der Antrag bezieht sich gemäß Nr. 2 S. 3 der in dem Schreiben in Bezug genommenen, auf seiner Rücksaite abgedruckten allgemeinen Geschäftsbedingungen auf eine Grundlaufzeit von 2 Jahren. Die Unterzeichnung und Absendung des Antrages löst somit Kosten in Höhe von netto 1.690,- Euro bzw. 3.305,35 DM aus. Die Ansicht des Beklagten, dass es nicht Aufgabe des Klägers ist, im Wettbewerbsprozess die Preisgestaltung des Beklagten zu überprüfen und dass es noch weniger Aufgabe der Gerichte ist, der Frage nachzugehen, ob einer Eintragung in ein […]menverzeichnis sinnvoll ist, mag durchaus zutreffen. Auch die Frage, ob die Vereinbarung einer Vertragslaufzeit (von 2 Jahren mit der in Nr. 2 der allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten enthaltenen Kündigungsklausel gegen Vorschriften des AGBG verstößt, ist hier nicht zu erörtern. Entscheidend ist für den vorliegenden Rechtsstreit allein, dass der Beklagte die tatsächlich durch den angebotenen Antrag entstehenden Kosten nicht mit hinreichender Deutlichkeit offen legt, sondern den Eindruck zu erwecken versucht, der Grundeintrag sei kostenlos. Auch derjenige, der die Hinweise auf der Vorderseite des Schreibens liest und erkennt, dass der Grundeintrag Kosten in Höhe von jährlich 845,- Euro auslöst, erfasst noch nicht, dass der Vertrag eine Grundlaufzeit von 2 Jahren hat und deswegen tatsächlich Kosten in doppelter Höhe entstehen. Insbesondere letzteres ist offenbar auch dem Landgericht Düsseldorf in seinem von dem Beklagten vorgelegten Urteil vom 11.10.2000 – wie übrigens auch dem Senat in seinem im Verfügungsverfahren ergangenen Beschluss – entgangen, was die hohe von dem Schreiben ausgehende Irreführungsgefahr nur bestätigt. Der durch die Gestaltung des oberen Teils des Werbeschreibens hervorgerufene Eindruck der Kostenlosigkeit des Grundeintrages kann durch die in den Hinweisen im unteren Bereich des Schreibens enthaltene Preisangabe nicht hinreichend ausgeglichen werden. Nur derjenige, der die bezeichnenderweise in einen auch andere Fragen betreffenden und auch ohne diese Worte verständlichen Satz “verpackten” Worte “zum Preis von jährlich 845,- Euro netto” nicht überliest, wird darauf aufmerksam, dass mit dem Ausfüllen und der Rücksendung eine weitreichende wirtschaftliche Entscheidung verbunden ist. Das Schreiben zeigt deutlich die Absicht, den zu zahlenden Betrag so unauffällig wie möglich im laufenden Text des Schreibens unter anderen mehr oder weniger unwesentlichen Angaben “unterzubringen” und das Überlesen dieses Betrages zu fördern. Darauf, dass es tatsächlich bei der Unterzeichnung des Schreibens um den doppelten Betrag geht, enthält, wie gesagt, das gesamte Schreiben des Beklagten keinen Hinweis; diese Tatsache ergibt sich erst aus Nr. 2 der rückseitig abgedruckten allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Schreiben nicht nur für einen flüchtigen, sondern auch für einen nicht mit erhöhter, aber mit normaler Aufmerksamkeit seine Post durchsehenden Kaufmann in den erörterten Punkten ein erhebliches Irreführungspotential enthält. In diesem Zusammenhang kann unterstellt werden, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Kaufleute das Schreiben nach seiner äußeren Aufmachung, ohne es zu lesen, als Werbung erkennt und vernichtet. Für diejenigen, die das Schreiben lesen, besteht jedoch, wie gesagt, eine erhebliche Irreführungsgefahr.

Unabhängig davon verstößt die Benutzung des Schreibens auch gegen § 1 UWG. Dies gilt unabhängig von der vom Beklagten behaupteten geringen Rücklaufquote. Denn das Schreiben verstößt dadurch, dass es in der erörterten Weise die wirtschaftliche Bedeutung seiner Unterzeichnung und Rücksendung zu verbergen versucht, gegen das durch § 1 UWG normierte Verbot des “Hereinlegens” (Baumbach/Hefermehl, UWG, 21. Aufl., § 1 UWG, Rdnr. 12). Es verstößt gegen die Grundsätze des Leistungswettbewerbs, wenn der Beklagte, wie es hier in der ausführlich erörterten Weise geschehen ist, nicht mit dem Wert seiner nicht näher dargestellten Leistung wirbt, sondern Verträge ausschließlich durch das Hervorrufen unzutreffender Vorstellungen insbesondere hinsichtlich der mit dem Vertragsschluss verbundenen Kosten, also durch Irreführung, zu “erschleichen” versucht. Denn es kann ohne Bedenken davon ausgegangen werden, dass kein vernünftiger Kaufmann bereit wäre, sich zumindest ohne ergänzende Informationen über den Wert des Angebotes des Beklagten zu Zahlung von netto 3.305,36 DM für die Eintragung seiner Unternehmensdaten ausschließlich in ein im Internet stehendes Verzeichnis zu verpflichten. Es erscheint ausgeschlossen, dass das Schreiben zu Vertragsabschlüssen führt, die nicht auf Fehlvorstellungen insbesondere hinsichtlich der mit dem Vertragsabschluss verbundenen Kosten beruhen. Der in den Schriftsätzen des Beklagten wiederholt zum Ausdruck kommenden Auffassung des Beklagten, die angesprochenen Kaufleute seien zur sorgfältigen Prüfung des Angebotes verpflichtet und verdienten keinen Schutz vor einer bewusst auf Täuschung angelegten Werbung, vermag der Senat sich nicht anzuschließen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 710, 711 S. 1, 713 ZPO. Die Bewertung der Beschwer des Beklagten beruht auf § 3 ZPO; sie entspricht dem Streitwert des Rechtsstreits.

Unterschriften