OLG Köln: e-Commerce

Urteil vom 1. Dezember 1989 – 6 U 10/89 (Vorinstanz LG Aachen: 43 O 65/88)

Urteil

In dem Rechtsstreit (…) hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln (…) für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.08.1988 verkündete Urteil der 3. Ferienkammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen – 43 O 65/88 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 19.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu leistende Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts oder einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlins (West) ansässigen Großbank zu erbringen.

Die Beschwer der Klägerin wird auf 114.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand

Am 14.11.1986 schlossen die Parteien in dem Rechtsstreit 43 O 172/86 LG Aachen einen Vergleich, dessen Ziffer 1. lautet:

“Die Beklagte verpflichtet sich, 1.000 Stück zum Anschluß von (…)-Printer an (…)-Geräte (…) und (…) unter Abzug von bereits gelieferten 300 Stück bis zum 31.12.1986 und weitere 1.000 Stück bis zum 31.12.1987 zum Stückpreis von 100,00 DM pro Stück zuzüglich Mehrwertsteuer abzunehmen. Die Klägerin verpflichtet sich, der Beklagten jeweils nur die neueste technische Entwicklung der genannten Interfaces zu liefern. Sollten die vorgenannten Stückzahlen nicht bis zum 31.12.1986 oder zum 31.12.1987 abgenommen worden sein, ist die Klägerin berechtigt, die Bezahlung der noch nicht abgenommenen Interfaces vor deren Abruf zu verlangen. Dies gilt nicht für den Fall, daß die Beklagte die bis zu dem jeweiligen Stichtag abzunehmenden Interfaces abgerufen hat, die Klägerin aber nicht liefern kann.”

Die Parteien streiten sich nunmehr um die Erfüllung des genannten Vergleichs. Am 02.11.1987 forderte die Klägerin die Beklagte schriftlich auf, ihr einen Liefertermin für die 1.000 Interfaces, die 1987 abgenommen werden sollten, anzugeben. Mit Schreiben vom 24.11.1987 setzte die Klägerin die Beklagte in “Abnahmeverzug”. Am 04.12.1987 sandte die Klägerin an die Beklagte eine Telex-Mitteilung. Darin drohte sie der Beklagten an, 114.000,00 DM einzuklagen, falls sich die Beklagte nicht noch am gleichen Nachmittag melden würde. Des weiteren unterrichtete sie die Beklagte davon, daß die Interfaces abholbereit stünden. Am Nachmittag des 04.12.1987 telefonierte eine Sekretärin der Beklagten mit einer Mitarbeiterin der Klägerin. Zwischen den Parteien ist streitig, ob bei diesem Telefonat eine verbindliche Einigung getroffen wurde, daß die Klägerin die l.000 Interfaces bei der Beklagten anzuliefern habe. Am 28.12.1987 schickte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung in Höhe von 114.000,00 DM. Am 31.12.1987 um 11.37 Uhr richtete die Beklagte an die Klägerin eine Telex-Mitteilung. Nachdem sie darin zunächst ihr Erstaunen über die Rechnung der Klägerin ausdrückte, setzte sie der Klägerin eine Frist zur Übergabe der 1.000 Interfaces bis zum 07.01.1988, 12.00 Uhr. Des weiteren heißt es, die Beklagte werde die Interfaces an diesem Tage abholen lassen. Sollten die Interfaces dann nicht bereitstehen, werde sie die Abnahme verweigern und nach ihrer Wahl vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Die Parteien streiten darüber, wann der Klägerin diese Telex-Mitteilung der Beklagten zugegangen ist. Hierzu ist von Bedeutung, daß sowohl die Telex-Mitteilung der Klägerin vom 04.12.1987 als auch die der Beklagten vom 31.12.1987 über den (…)-Telex-Dienst der Deutschen Bundespost versandt wurden. Die Klägerin hatte diesen Dienst dabei als (…)-Teilnehmerin, die Beklagte als Telex-Teilnehmerin in Anspruch genommen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Funktionierens des (…)- Telex-Dienstes der Deutschen Bundespost wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die von den Parteien zu diesem Sachverhalt zu den Akten gereichten Unterlagen der Deutschen Bundespost Bezug genommen.

Am 07.01.1988 fuhr mittags ein Lkw der Beklagten beim Ladengeschäft der Klägerin vor. Der Fahrer des Lkw verlangte die Auslieferung der 1.000 Interfaces. Die Klägerin konnte ihm jedoch unmittelbar nur 400 Stück abholbereit anbieten. Ob sie ihm darüber hinaus angekündigt hat, sie werde innerhalb kurzer Zeit auch die fehlenden 600 Stück herbeischaffen, er möge deshalb warten, ist unter den Parteien streitig. Die Beklagte weigerte sich später, die 1.000 Interfaces noch von der Klägerin abzunehmen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte könne sich nicht von ihrer Zahlungsverpflichtung lösen, da ihr, der Klägerin, die Telex-Mitteilung der Beklagten vom 31.12.1987 erst am 27.01.1988 zugegangen sei. Die Mahnung und die Fristsetzung zum 07.01.1988 mit der Ablehnungsandrohung seien daher nicht eher wirksam geworden. Hierzu behauptet die Klägerin, daß sie erst in der zweiten Januarhälfte 1988 erfahren habe, daß sie über den (…)-Telex-Dienst Mitteilungen auch empfangen konnte. Insbesondere habe sie vorher nicht gewußt, daß jedes Absenden einer Mitteilung als Erklärung der Empfangsbereitschaft für die nächsten 30 Tage angesehen werde, ihre Telex-Mitteilung vom 04.12.1987 an die Beklagte also dazu führte, daß sie in den folgenden 30 Tagen von der Beklagten auch Mitteilungen über (…) empfangen konnte. Des weiteren hat die Klägerin behauptet, ihr Personalcomputer, über den sie Zugang zum (…)-Dienst der Deutschen Bundespost habe, sei vom 12.12.1987 bis in die zweite Januarhälfte 1988 defekt gewesen, so daß sie gar nicht in der Lage gewesen sei, von der Telex-Mitteilung zuvor Kenntnis zu nehmen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 114.000,00 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 09.03.1988 zu zahlen, hilfsweise Zug um Zug gegen Lieferung von 1.000 Stück Interfaces zum Anschluß von (…)-Printern an (…)-Geräte (…) und (…).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, in dem Telefongespräch vom 04.12.1987 habe die Mitarbeiterin der Klägerin die Auslieferung der Geräte zugesagt.

Durch die angefochtene Entscheidung vom 19.08.1988 hat das Landgericht Aachen die Klage abgewiesen. Das Urteil ist im wesentlichen damit begründet, der Anspruch der Klägerin auf Abnahme und Bezahlung von 1.000 Interfaces aus dem Vergleich sei nach § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB untergegangen.

Gegen dieses ihr am 29.08.1988 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 29.09.1988 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 29.11.1989 eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, ein Zugang des (…)-Telex der Beklagten vom 31.12.1987 könne keinesfalls am gleichen Tage angenommen werden. Das ganze (…)-Telex-System sei damals noch im Versuchsstadium gewesen; sie, die Klägerin, habe nicht damit rechnen müssen, daß ihr das Antwort-Telex gerade über einen Nebenanschluß zugehe. Im übrigen behauptet die Klägerin, zur Auslieferung der 1.000 Interfaces am 07.01.1988 sei es nur deshalb nicht gekommen, weil der von der Beklagten geschickte Fahrer nicht bereit gewesen sei, einige Minuten zu warten, damit man die nicht im Geschäft befindlichen 600 Interfaces noch besorgen könne. Dem Fahrer sei ausdrücklich angekündigt worden, daß dies nur einige Minuten dauern werde.

Hilfsweise macht die Klägerin den Anspruch auf Zahlung von 10.000,00 DM geltend, den sie im Rechtsstreit 43 O 172/86 verfolgt hatte, bevor die Parteien dort den eingangs erwähnten Vergleich geschlossen hatten. Die Klägerin ist insoweit der Ansicht, sollte die Beklagte wirksam vom Vergleich gemäß § 326 BGB zurückgetreten sein, so lebe jedenfalls die durch den Vergleich erledigte Forderung wieder auf.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 114.000,00 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 09.03.1988 zu zahlen; hilfsweise unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 114.000,00 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 09.03.1988 Zug um Zug gegen Lieferung von 1.000 Stück Interfaces (Anschlußbaugruppen) zum Anschluß von (…)- Printern an (…)-Rechner (…) und (…) (Typ (…) bzw(…)); äußerst hilfsweise – im Falle des vollständigen oder teilweisen Unterliegens – der Klägerin nachzulassen, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und der Beklagten als Gläubigerin Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und von Berlin (West) ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu gestatten.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft in erster Linie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie bestreitet, daß die Klägerin am 07.01.1988 überhaupt mehr als 400 der geschuldeten Interfaces vorrätig hatte. Ihrem Fahrer sei nicht angeboten worden, daß man die fehlenden 600 Interfaces besorgen werde, wenn er nur einige Minuten warte.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluß vom 09.06.1989 durch Vernehmung der Zeugen (…) (…) und (…) .Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.11.1989 in den Akten Bezug genommen.

Hinsichtlich des Parteivorbringens der Klägerin wird ergänzend verwiesen auf die Berufungsbegründungsschrift vom 29.11.1988 sowie den Schriftsatz vom 02.08.1989, hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten auf die Berufungserwiderungsschrift vom 23.03.1989 und den Schriftsatz vom 18.05.1989.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der Erfüllungsanspruch gemäß Ziffer 1. des Vergleichs vom 14.11.1986 bezüglich der bis zum 31.12.1987 abzunehmenden 1.000 Interfaces ist gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB erloschen. Die Vorschrift ist anwendbar; die im Vergleich zwischen den Parteien vereinbarten Verpflichtungen stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis; die Anwendbarkeit des § 326 BGB ist weder ausdrücklich noch stillschweigend ausgeschlossen worden.

Die Voraussetzungen des § 326 BGB liegen vor. Die Beklagte ihrerseits war vertragstreu und befand sich Ende 1987 nicht in Annahmeverzug. Nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht fest, daß die Zeugin (…) am 04.12.1987 nachmittags für die Beklagte mit Vollmacht des Geschäftsführers (…) die Zeugin (…), die von der Klägerin zur Entgegennahme derartiger Erklärungen bevollmächtigt war, zur Übersendung der Ware aufgefordert hat und daß die Zeugin (…) damit einverstanden war. Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, daß sie Zweifel hinsichtlich der Vollmacht der Zeugin (…) gehabt habe. Bei der Abruferklärung handelt es sich um eine einseitige Erklärung, für die § 174 BGB gilt. Nach den Grundsätzen dieser Norm hätte die Zeugin (…) unverzüglich die Erklärung der Zeugin (…) zurückweisen müssen, was nach der Aussage der Zeugin (…) gerade nicht geschehen ist. Auch nach dem Gespräch ist keineswegs unverzüglich eine derartige Zurückweisung erfolgt. Mit der angefochtenen Entscheidung, die er sich insoweit gemäß § 543 Abs. 1 ZPO zu eigen macht, geht der Senat davon aus, daß die die Klägerin in Verzug setzende Mahnung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung in dem (…)-Telex der Beklagten vom 31.12.1987 wirksam war. Die Telex-Mitteilung ist der Klägerin am 31.12.1987 zugegangen, die Mahnung und die Fristsetzung mit der Ablehnungsandrohung sind an diesem Tage wirksam geworden. Die Telex-Mitteilung über den (…)-Telex-Dienst der Deutschen Bundespost ist in den Machtbereich der Klägerin in dem Augenblick gelangt, in dem die Mitteilung im Postcomputer gespeichert und zum Abruf für die Klägerin bereitgehalten worden war. Dies war am 31.12.1987 um 11.37 Uhr der Fall. Unschädlich ist, daß das Telex der Beklagten an den Nebenanschluß der Klägerin ging und dieser Nebenanschluß ((…)) in den Geschäftsbögen der Klägerin nicht aufgeführt war. Unstreitig ist das vorausgegangene Telex der Klägerin vom 04.12.1987 unter Bezeichnung gerade dieses Nebenanschlusses an die Beklagte gegangen mit dem Eingangssatz “Bei Antwort bitte mit (…) … (…)”. Ob dieser Eingangssatz von der Post automatisch hinzugefügt worden ist, ist unerheblich. Es war Sache der Klägerin, sich über die von ihr benutzten technischen Geräte zu informieren. Ihre mangelnde Unterrichtung geht zu ihren Lasten. Es spielt insoweit auch keine Rolle, daß seinerzeit der (…)-Telex-Dienst der Deutschen Bundespost sich noch im Versuchsstadium befand. Auch wer an einem Versuch teilnimmt, hat sich über dessen technischen Lauf zu informieren. Die Beklagte konnte nicht erkennen, daß die Klägerin ihrerseits offensichtlich mit dem (…)-Telex-Dienst noch experimentierte. Sie mußte davon ausgehen, daß die Klägerin ernsthaft mit diesem Verfahren arbeitete und deshalb auch bereit war, im Rahmen der üblichen Geschäftszeiten Erklärungen über diesen Dienst entgegenzunehmen.

Daß es sich bei dem 31.12.1987 um Sylvester handelte, an dem einige Geschäfte nicht mehr arbeiten, und daß der nächste Werktag erst am 04.01. war, ist unerheblich. Die Klägerin mußte aufgrund der telefonischen Übereinkunft vom 04.12.1987, insbesondere aber auch aufgrund der am 28.12.1997 von ihr an die Beklagte herausgegebenen Rechnung, mit einer Mitteilung seitens der Beklagten rechnen, zumal es in dieser Rechnung noch heißt: “Anlieferung Anfang Januar nach Vereinbarung”. Da sie, die Klägerin, selbst den Weg über (…) beschritten hatte und alles nach ihrem eigenen Schreiben kurzfristig erfolgen sollte, mußte sie auch auf ein (…)-Telex seitens der Beklagten gefaßt sein. Da im übrigen die Mitteilung der Beklagten nicht am 31.12.1987 eingehen mußte, wäre der Fall nicht anders zu beurteilen, wenn man erst von einem Zugang am 04.01.1988 ausgehen würde. Da die Beklagte bereits am 04.12.1987 ihre Abnahmebereitschaft erklärt hatte und von der Anfertigung der 1.000 Interfaces durch die Klägerin ausgehen durfte, mußte die Klägerin mit einem sehr kurzfristigen Abruf rechnen. Eine nochmalige telefonische oder sonstwie geartete Anfrage seitens der Beklagten vor dem 07.01.1988, ob das (…)-Telex auch angekommen sei, war nicht erforderlich. Technische Einrichtungen wie Telex, (…), Telefax usw. sind gerade deshalb eingeführt worden, damit der jeweilige Partner so schnell wie möglich informiert wird und – im Gegensatz zum Telefonat – etwas Schriftliches in Händen hält.

Daß die Klägerin tatsächlich die Telex-Mitteilung erst Ende Januar 1988 von der Deutschen Bundespost abgerufen hat, ist unerheblich, da es nur auf den Zugang der Willenserklärung bei der Klägerin, nicht aber auf die Kenntnisnahme von der Willenserklärung ankommt. Der Vorgang ist letztlich nicht anders zu beurteilen, als wenn die Klägerin einen Brief aus einem Postfach oder ihrem Briefkasten nicht abgeholt hätte. Die Klägerin hatte hier objektiv die Möglichkeit, das Telex abzurufen; daß sie selbst subjektiv diese Möglichkeit damals nicht sah, ist unerheblich.

Neben dem Zugang der verzugsbegründenden Mahnung und der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist auch die weitere Voraussetzung des § 325 Abs. 1 BGB hier erfüllt. Die von der Beklagten in der Telex-Mitteilung gesetzte Frist zur Bewirkung der Leistung ist angemessen. Drei Werktage (04. bis 06. Januar 1988) genügten, um die 1.000 Interfaces, die die Klägerin nach ihren eigenen Angaben in ihrem Telex vom 04.12.1987 ja bereits fertiggestellt und zur Abholung bereitgemacht hatte, nunmehr zur tatsächlichen Abholung durch die Beklagte bereitzustellen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat am 10.11.1989 steht zur Überzeugung des Senats fest, daß die Klägerin der Beklagten am 07.01.1988 nicht die geschuldeten 1.000 Interfaces bereitstellte, sondern nur 400 Interfaces. Die Beklagte hat nicht treuwidrig die Aushändigung der 1.000 Interfaces verhindert, etwa weil ihr Fahrer es ablehnte, einige Zeit bei der Klägerin zu warten, um ihr damit Gelegenheit zu geben, die nicht im Geschäft vorrätigen 800 Interfaces an einem anderen Ort zu suchen. Die von der Klägerin benannten Zeuginnen (…) und (…) konnten die diesbezügliche Behauptung der Klägerin nicht bestätigen. Die Zeugin hat den gesamten Vorgang nicht miterlebt, die Zeugin (…) hat zwar erlebt, daß der Geschäftsführer der Klägerin versuchte, mit dem Lager zu telefonieren und den Verbleib der fehlenden 600 Interfaces zu ermitteln, sie hat aber nicht miterlebt, daß der Fahrer der Beklagten sich weigerte, solange bei der Klägerin zu warten, bis die 600 Interfaces schließlich gefunden worden waren. Der Fahrer der Beklagten, der Zeuge (…), hat bekundet, er sei erst gar nicht zum Warten aufgefordert worden. Er wäre sonst sicher dageblieben; es sei in seinem Beruf üblich, oft längere Zeit bei Lieferanten warten zu müssen.

Der Fahrer der Beklagten war nicht verpflichtet, der Klägerin den in seinem Besitz befindlichen Scheck über 114.000,00 DM gegen Aushändigung von nur 400 Interfaces herauszugeben. Dem Fahrer war auch nicht zuzumuten, von (…) zurück zur Beklagten nach (…) zu fahren, um dort einen Teilscheck entsprechend dem Betrag für 400 Interfaces zu holen und dann wieder zur Klägerin zurückzufahren, um wenigstens eine Teillieferung abzunehmen. Eine solche Fahrt hätte nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten insgesamt 5 Stunden gedauert. Hierauf mußte die Beklagte sich nicht einlassen, da die Klägerin hinreichend Gelegenheit gehabt hatte, die gesamten Interfaces bereitzustellen.

Da die Beklagte wirksam vom Vertrag mit der Klägerin zurückgetreten ist, ist auch der Hilfsantrag, mit dem die Klägerin die Zahlung der 114.000,00 DM Zug um Zug gegen Lieferung von 1.000 Interfaces begehrt, nicht begründet.

Die Klägerin kann schließlich auch nicht die Zahlung von 10.000,00 DM aus dem Vorgang, der dem Rechtsstreit 43 O 172/86 LG Aachen zugrunde lag, verlangen. Der in diesem Rechtsstreit geltend gemachte Zahlungsanspruch ist durch den Vergleich vom 14.11.1986 endgültig erledigt. Er ist nicht dadurch wiederaufgelebt, daß die Beklagte von diesem Vergleich nach § 326 BGB zurückgetreten ist. Der Rücktritt beseitigt den Vergleichsvertrag nicht, er gestaltet ihn vielmehr nur inhaltlich um.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.