OLG Düsseldorf: Berühmung im Netz

Oberlandesgericht Düsseldorf

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

Geschäftsnummer: 2 U 74/00

Urteil vom 18. Januar 2001

In dem verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung

…

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 7.Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Steinacker und die Richteram Oberlandesgericht Kappelhoff und Rütz

für Recht erkannt:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 26. April 2000 verkündete Urteil der12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf DM 133.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Der Antragsteller betreibt seit etwa Juni/Juli 1999 im Internet unter der Domain “webtimer.de” einenInformationsdienst, der unter anderem über Veranstaltungen im Internet und “Chats” mit bekanntenPersönlichkeiten informiert.Die Antragsgegnerin ist eine GmbH, die mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom 10.Dezember 1999 gegründet und am 1. März 2000 in das Handelsregister des AmtsgerichtsCharlottenburg eingetragen worden ist. Sie informiert u. a. wie der Antragsteller im Internet überVeranstaltungen im Internet und über “Chats”” mit bekannten Persönlichkeiten, und zwar unter derDomain “teXXas.de”. Unter der Rubrik “Was ist teXXas?” dieser Domain führt die Antragsgegnerinaktuell aus, “teXXas” sei ein Veranstaltungskalender für das Internet.

Bereits vor ihrer Eintragung in das Handelsregister hat die Antragsgegnerin im Januar 2000 dieFirmierung “teXXas GmbH” bzw. “teXXas Guide für Web-Events GmbH” verwendet. Außerdem hatsie bereits im Januar 2000 damit geworben, der Internet­Dienst unter “www.teXXas.de” sei die”größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet”. Außerdem hat sie zu dieser Zeit auch dieBehauptung aufgestellt, der Internet­Dienst unter “www.teXXas.de” werde von der Axel SpringerVerlag AG vermarktet, obwohl weder zu dieser Zeit noch später ein Vermarktungsvertrag mit dervorgenannten AG geschlossen worden ist und auch eine Vermarktung ihres Internet-Dienstes durchdie Axel Springer Verlag AG nicht stattgefunden hat.

Auf bei Gericht am 28. Januar 2000 eingegangenen Antrag des Antragstellers hat die 12.Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf am 2. Februar 2000 gegen die teXXas GmbH i. Gr. imBeschlusswege eine einstweilige Verfügung erlassen, durch die es dieser unter Androhunggesetzlicher Ordnungsmittel untersagt worden ist,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a. die Behauptung aufzustellen, der Internet-Dienst unter “www.teXXas.de” sei die”größte Programmzeit­schrift für das Internet im Internet”;b. die Firmierung “teXXas GmbH”‘ bzw. “teXXas Guide für Web-Events GmbH” zuverwenden, so lange nicht tatsächlich eine Registrierung im Handelsregister erfolgt ist;c. die Behauptung aufzustellen, der Internet-Dienst unter “www.teXXas.de”‘ werde vonder Axel Springer Verlag AG vermarktet, so lange nicht tatsächlich ein derartiger Vertragexistiert.

Die Antragsgegnerin hat gegen diese einstweilige Verfügung im Umfang desBeschlussausspruches zu a) und c) Widerspruch eingelegt.

Auf ihren Widerspruch hin hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil vom 26. April 2000 dieeinstweilige Verfügung zu a) und c) bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dieAntragsgegnerin mit der Behauptung, ihr Internet-Dienst sei die größte Programmzeitschrift für dasInternet im Internet, gegen das Irreführungsverbot des § 3 UWG verstoße. Gleiches gelte für dieBehauptung, ihr Internet-Dienst werde von der Axel Springer Verlag AG vermarktet, da es unstreitignicht zum Abschluß eines Vermarktungsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und der AxelSpringer Verlag AG gekommen sei.

Gegen dieses Urteil hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanzwiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.

Die Antragsgegnerin macht insbesondere geltend, hre Behauptung, ihr Internet-Dienst sei diegrößte Programmzeitschrift für das Internet im Internet, sei zutreffend. Die Berühmung, die “größte”‘zu sein, beziehe der angesprochene Verkehr nicht auf die Anzahl der Kunden- bzw. Nutzerkontakteund auch nicht auf ihre Umsatzzahlen und auch nicht auf die archivierten Daten, sondernausschließlich auf das Angebot an aktuellen Veranstaltungen und Informationen zu diesenVeranstaltungen. Insoweit übertreffe ihr Internet-Dienst aber denjenigen des Antragstellers beiweitem. Auch die Behauptung über eine Vermarktung durch die Axel Springer Verlag AG sei nichtirreführend. Sie verstehe der Verkehr lediglich dahin, daß irgendeine Art Kooperation zwischen ihrund der Axel Springer Verlag AG stattgefunden habe. Dies sei der Fall. Eine Vermarktung durch dieAxel Springer Verlag AG sei Anfang Dezember 1999 “beschlossene Sache” gewesen. Es habe”hierfür” eine mündliche Vereinbarung zwischen Burkard Leimbrock – dem damaligen Leiter derOnline-Vermarktung bei Axel Springer interactive media – und ihr bestanden. Die Axel SpringerVerlag AG habe ihr gestattet, mit dem Namen “Axel Springer” zu werben. Mitte Dezember 1999habe dann ein Vertragsentwurf vorgelegen, der jedoch von ihr nicht unterschrieben worden sei.Schließlich habe die Angelegenheit damit geendet, daß sie, die Antragsgegnerin, sich entschlossenhabe, “von der Vermarktung durch Axel Springer interactive media zurückzutreten” (vgl. die von derAntragsgegnerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihrer Geschäftsführerin Nicole Ludwig vom6. März 2000). Schon vor dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen mit “Springer” habe mandie Werbebehauptung “gelöscht”. Eine Begehungsgefahr für die Verwendung dieses Hinweise seinicht gegeben. Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 26. April 2000 abzuändern und den Antrag auf Erlaßeiner einstweiligen Verfügung insoweit zurückzuweisen, als ihr untersagt werden soll:

a) die Behauptung aufzustellen, der In­ternet-Dienst unter “www.teXXas.de” sei die”größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet”;b) die Behauptung aufzustellen, der In­ternet-Dienst unter “www.teXXas.de” werde vonder Axel Springer Verlag AG vermarktet, so lange nicht tatsächlich ein derartiger Vertragexistiert.

Der Antragsteller beantragt,

die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Der Antragsteller trägt vor, der Internet-Dienst der Antragsgegnerin sei durchaus nicht die “größteProgrammzeitschrift für das Internet im Internet”. Sie sei weder nach dem Umfang des Angebotsnoch nach dem Informationsgehalt noch nach den Kunden- bzw. Nutzerkontakten noch nach demUmsatz oder nach einem sonstigen Faktor die “größte” Programmzeitschrift für das Internet imInternet. Die Unzulässigkeit der Behauptung, ihr Internet-Dienst werde von der Axel Springer VerlagAG vermarktet, sei geradezu evident. Diese Behauptung sei zu keinem Zeitpunkt zutreffendgewesen. Die Werbewirksamkeit des Hinweises auf einen Vermarktungsvertrag mit einer solchenTop-Adresse, um Größe und Bedeutung am Markt vorzutäuschen, könne ebenfalls einemersichtlichen Zweifel nicht unterliegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhaltihrer Schriftsätze nebst Anlagen einschließlich der von ihnen überreichten eidesstattlichenVersicherungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin gegen das landgerichtliche Urteil ist sachlich nichtgerechtfertigt. Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die einstweiligeVerfügung vom 2. Februar 2000 zu I. a) und I. c) und II. bestätigt.

Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber im Sinne von § 13 Abs. 2 Ziffer 1 UWG, so dass derAntragsteller befugt ist, die von ihm verfolgten Unterlassungsansprüche aus § 3 UWG geltend zumachen. Der Antragsteller informiert wie die Antragsgegnerin u. a. im Internet über Veranstaltungenim Internet und über “Chats”‘ mit bekannten Persönlichkeiten, wobei beide Parteien ihrenInternet-Dienst jeweils zumindest teilweise über Werbung finanzieren.

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind auch sachlich gerechtfertigt. Nach § 3 UWGsind in der Werbung alle Angaben geschäftlicher Art verboten, die zu Wettbewerbszwecken imgeschäftlichen Verkehr gemacht werden und geeignet sind, einen nicht unerheblichen Teil derbetroffenen Verkehrskreise über das Angebot irrezuführen.

Die beiden mit dem Antragsbegehren des Antragstellers beanstandeten Werbeaussagen zur Größedes Internet-Dienstes der Antragsgegnerin und zur Vermarktung dieses Dienstes durch die AxelSpringer Verlag AG wenden sich an den Internet-Nutzer (neudeutsch: User) und an den potentiellenInternet-Nutzer einschließlich solcher, die im Internet Werbung treiben wollen. Die beanstandetenWerbeaussagen richten sich damit an umsichtige, kritische und verständige Endverbraucher bzw.durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Endverbraucher (vgl. EuGH GRUR Int.1981, 648 – Oesthoek; EuGH WRP 1998, 848, 850 – Sechs-Korn-Eier). Dass Nutzer des Internetsgegenüber sonstigen Endverbraucherkreisen überdies noch durch eine besonders kritische Haltunggegenüber Werbung, insbesondere Werbung im Internet, geprägt sind bzw. Werbeaussagen,insbesondere im Internet, grundsätzlich nicht ernst nehmen würden, vermag der Senat – wie erbereits in einer früheren Entscheidung ausgeführt hat (vgl. Urteil vom 11.Mai 2000 – Az: 2 U 4/00) -demgegenüber nicht zu erkennen. Zwar mag der Adressatenkreis einer an Endverbrauchergerichteten Werbung im Internet jünger sein als derjenige einer an Endverbraucher gerichtetenWerbung in Zeitungen, Zeitschriften, Fernsehen und Rundfunk, doch läßt sich daraus nicht schließen,dass ein solcher jüngerer Adressatenkreis Werbebotschaften weniger ernst nimmt als ein Kreis, derin einem größeren Maße auch die ältere Generation umfaßt. Vielmehr ist gerade die ältereGeneration erfahrungsgemäß kritischer gegenüber Werbebotschaften als die jüngere.Internet-Nutzer mögen zwar anders als Endverbraucher sonst Neuerungen auf dem Gebiet derKommunikation besonders interessiert gegenüberstehen, doch darauf kommt es hier nicht an, dadie hier in Rede stehenden Werbeaussagen der Antragsgegnerin sich nicht speziell mitNeuerungen, insbesondere technischer Art, befassen, sondern zum einen ganz allgemein eineSpitzenstellungsberühmung zum Gegenstand haben (“größte Programmzeitschrift für das Internet imInternet”) und zum anderen darauf Bezug nehmen, dass ein anderes Unternehmen mit einembekannten Namen eine Dienstleistung für den bzw. in Bezug auf den Internet­Dienst derAntragsgegnerin erbringt (“werde von der Axel Springer Verlag AG vermarktet”).

Ein nicht unerheblicher Teil des sich so darstellenden, von den beanstandeten Werbeaussagen derAntragsgegnerin angesprochenen Publikums versteht die Aussage, der Internet-Dienst unter”www.teXXas.de”” werde von der Axel Springer Verlag AG vermarktet, im Wortsinne dahin, dasstatsächlich eine Vermarktung durch das vorgenannte Unternehmen mit dem bekannten Namen “AxelSpringer” erfolgt, und zwar beruhend auf einem mit der Antragsgegnerin abgeschlossenenVermarktungsvertrag. Diese Feststellung vermag der Senat aufgrund eigener Sachkunde undLebenserfahrung zu treffen, da seine Mitglieder als Internet-Nutzer dem oben angesprochenenVerkehrskreis angehören und es sich bei der hier in Rede stehenden Werbeaussage um einesolche handelt, die sich auf einen Sachverhalt allgemeiner Art bezieht, dessen Verständnis keinespeziellen Fachkenntnisse erfordert, sondern nur Kenntnisse der deutschen Sprache. Es liegen hierauch keine Umstände vor, die diese Auffassung des Senats von der Verkehrsauffassung alsbedenklich erscheinen lassen, so dass der Senat gemäß § 286 ZPO befugt war, diese Feststellungzum Verkehrsverständnis zu treffen.

Die Behauptung der Antragsgegnerin der angesprochene Verkehr verstehe die Aussage mitAusnahme nicht relevanter Teile nur dahin, dass zwischen ihr und der Axel Springer Verlag AGirgendwann einmal irgendeine Kooperation stattgefunden habe, ist nicht glaubhaft gemacht undwiderspricht jeglicher Lebenserfahrung. Jedenfalls gilt dies in Bezug auf die “Kooperation”, die nachder Behauptung der Antragsgegnerin stattgefunden haben und die ihre in Rede stehendeWerbebeauptung decken soll. Diese “Kooperation” soll darin bestanden haben, dass mündlich derAbschluß eines Vermarktungsvertrages verabredet und in Folge dieser Verabredung einVertragsentwurf seitens der Axel Springer Verlag AG vorgelegt worden ist, der dann jedoch von derAntragsgegnerin nicht unterzeichnet worden ist, wobei der Antagsgegnerin bis zum Scheitern derVertragsverhandlungen die Benutzung des Namens “Axel Springer Verlag AG” in der Werbunggestattet gewesen sein soll. Die beanstandete Werbebehauptung lautet nicht, es sei eineVermarktung durch Axel Springer Verlag AG geplant bzw. einmal geplant gewesen und einemündliche Verabredung sei insoweit getroffen worden, sondern sie lautet dahin, dass derInternet-Dienst der Antragsgegnerin von der Axel Springer Verlag AG “vermarktet werde”. Nichtunerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrkreise nehmen aufgrund einer solchen Aussagenicht lediglich an, dass zwischen der Klägerin und der Axel Springer Verlag AG in derVergangenheit einmal die Absicht einer Vermarktung durch die Axel Springer Verlag AG bestandenhat, das Vorhaben jedoch dann gescheitert ist, sondern tatsächlich eine Vermarktung durch die AxelSpringer Verlag AG stattfindet.

Die Werbeaussage, der Internet-Dienst unter “www.teXXas.de” werde von der Axel Springer VerlagAG vermarktet, ist in dem aufgezeigten, dem Wortsinne entsprechenden Verständnis eines nichtunerheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise jedoch unzutreffend, da unstreitig eineVermarktung des Internet-Dienstes der Antragsgegnerin durch den vorgenannten Verlag nichtstattgefunden hat und unstreitig es auch nicht zum Abschluß eines Vermarktungsvertrages zwischender Antragsgegnerin und dem Verlag gekommen ist.

Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, sie habe die Werbeangabe nur bis zum Scheitern derVertragsverhandlungen mit der Axel Springer Verlag AG benutzt, ist dieses Vorbringen unerheblich.Die Werbeangabe, so wie sie der angesprochene Verkehr verstehen mußte und verstanden hat,war aus den genannten Gründen auch zum damaligen Zeitpunkt unzutreffend und damit irreführendim Sinne von § 3 UWG. Ein begangener Wettbewerbsverstoß begründet jedoch eine tatsächlicheVermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr. Die Wettbwerbsabsicht läßt nämlich daraufschließen, dass der Verletzer sein Verhalten auch in Zukunft fortsetzen wird. Zur Beseitigung derWiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage desVerletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen, insbesondere dann, wenn er wie hierseinen Standpunkt, sein Verhalten sei berechtigt gewesen, aufrechterhält. Dies entspricht ständigerRechtsprechung ( vgl. BGH GRUR 55, 342/345 – Holländische Obstbäume; BGH GRUR 59, 544,547 – Modenschau). Eine durch den begangenen Wettbewerbsverstoß begründeteWiederholungsgefahr hätte die Antragsgegnerin nur durch die Abgabe einer strafbewehrtenUnterlassungsverpflichtungserklärung ausräumen können oder aber dadurch, daß sie dieBeschlussverfügung des Landgerichts Düs­seldorf vom 2. Februar 2000 auch zu I. c) alsabschließende Regelung anerkannt hätte (vgl. BGH GRUR 83, 186/187 – Wiederholte UnterwerfungI; BGH GRUR 84, 214/216 – Copy-Charge; BGH GRUR 85, 155 – Vertragsstrafe bis zu … I; BGHGRUR 85, 214/216 – Vertragsstrafe bis zu … II; BGH GRUR 86, 814/815 – Whisky-Mischgetränk).Die anwaltlich beratene Antragsgegnerin hat sich hierzu, jedoch nicht verstanden, sondern imGegenteil in diesem Verfahren bis zuletzt die Werbung mit der beanstandeten irreführendenAussage als berechtigt verteidigt.

Die mit der beanstandeten Werbeaussage über die Vermarktung durch die Axel Springer VerlagAG einhergehende Irreführung eines nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Publikums istauch im Sinne von § 3 UWG von wettbewerblicher Relevanz. Auch wenn es angesichts deserheblichen Ausmaßes der Irreführung des angesprochenen Verkehrs durch die beanstandeteWerbeaussage an sich keiner Ausführungen zur wettbewerblichen Relevanz bedarf (vgl. BGH GRUR1981, 71/73 – Lübecker Marzipan; BGH GRUR 1991, 215 – Emilio Adani I), soll hier nachfolgend imHinblick auf das Verteidigungsvorbringen der Antragsgegnerin die wettbewerbliche Relevanz dieserIrreführung aufgezeigt werden.

Die Axel Springer Verlag AG gehört nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen desAntragstellers zu den größten Vermarktern in Deutschland, und nicht jeder Dienst im Internet wirdvon den großen Vermarktungsgesellschaften unter Vertrag genommen. In der Regel wird erst einmalabgewartet, ob sich der Aufwand für eine Vermarktung überhaupt lohnt, da täglich Dutzende vonneuen Internet-Diensten gestartet werden, von denen sich nur wenige auf Dauer behaupten, was,wenn auch im eingeschränkten Umfang, selbst für solche Internet­Unternehmen gilt, die – wie dieEntwicklung des Neuen Marktes an der Börse zeigt – schon etwas länger auf dem Markt sind als dieAntragsgegnerin und über eine gewisse Größe verfügen. Der Hinweis auf die Vermarktung durchein Unternehmen wie die Axel Springer Verlag AG war für eine junges, gerade gegründetesUnternehmen geeignet, dem angesprochenen Verkehrskreis den Eindruck von Größe undBedeutung sowie Seriösität und Qualität des Internet-Dienstes der Antragsgegnerin zu vermitteln,den dieser Internet-Dienst beim Publikum, das auch potentielle Werbekunden umfaßt, ohne diesenHinweis nicht gehabt hätte.

Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, dass Kunden, die sich aufgrund ihrer Werbeaussageüber die Vermarktung ihres Internet-Dienstes durch die Axel Springer Verlag AG an diese wendenund dann erführen, dass eine Vermarktung durch die AG nicht stattfinde, sich getäuscht undenttäuscht von ihr, der Antragsgegnerin, abwendeten, steht dies der Annahme der wettbewerblichenRelevanz der irreführenden Behauptung über die Vermarktung durch die AG nicht entgegen. EinVerstoß gegen § 3 UWG liegt schon vor, wenn die Angabe geeignet war, den Kunden anzulocken.Welchen Erfolg die Werbung nachher hat, insbeondere, ob sie dem Werbenden letztendlichtatsächlich sich in Zahlen ausdrückende wettbewerbliche Vorteile gebracht hat, oder was derWerbende dem Angelockten später erklärt, ist gleichgültig (vgl. BGH GRUR 70, 425/426 -Melitta-Kaffee; BGH GRUR 71, 323/316 – Bocksbeutelflasche).

Die Antragsgegnerin hat aber nicht nur mit ihrer Werbebehauptung über die Vermarktung ihresInternet-Dienstes durch die Axel Springer Verlag AG gegen das Irreführungsverbot des § 3 UWGverstoßen, sondern auch, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, mitihrer Behauptung, ihr Internet-Dienst sei die “größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet”.

Auch wenn hier in dem Gebrauch der Bezeichnung “Zeitschrift”, unter der der Verkehr regelmäßigein Druckwerk und nicht eine n Internet-Dienst versteht, für einen Internet-Dienst noch keineIrreführung liegt, da der Begriff “Zeitschrift” für den Verkehr in der beanstandeten Werbungersichtlich in einem übertragenen Sinne gebraucht wird, nämlich in dem Sinne, daß ihn derInternet-Dienst der Antragsgegnerin wie eine Programmzeitschrift über das “Programm” “für dasInternet im Internet” unterrichtet, so liegt doch bereits in der Bezeichnung “Programmzeitschrift” fürden Internet-Dienst der Antragsgegnerin der Keim für irreführende Vorstellungen derangesprochenen Verkehrskreise. Dabei mag es dahingestellt bleiben, welche Vorstellungen imeinzelnen der Verkehr mit der

Schließlich kann es hier dahingestellt bleiben, ob der durch die beanstandete WerbungAngesprochene die Aussage über die Größe nur auf Deutschland oder im gesamtendeutschsprachigen Raum beheimatete Internet-Dienste oder aber, da das Internet ein “world wideweb” (www) ist, auf die gesamten Internet­Dienste der Welt, die über das “Programm” für dasInternet im Internet unterrichten, bezieht. Selbst wenn zugunsten der Antragsgegnerin davonausgegangen wird, dass die durch ihre Werbung Angesprochenen die Aussage über die Größeihres Internet-Dienstes nur auf die in Deutschland beheimateten Internet-Dienste beziehen, ist dieAussage, ihr Internet-Dienst sei die “größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet”irreführend.

Wer – wie hier die Antragsgegnerin – seinen Internet-Dienst ganz allgemein als die größteProgrammzeitschrift für das Internet im Internet anpreist, ohne die mit dem Wort “größte” behaupteteSpitzenstellung auf bestimmte Faktoren zu begrenzen, darf dies nur dann tun, wenn er in allen für dieWertschätzung erheblichen Faktoren eine beträchtlichen und offenkundigen Vorsprung vor denMitbewerbern erreicht hat, der für eine längere Zeit eine Spitzenstellung begründet, die von allenvoraussehbaren und wettbewerbsbedingten Schwankungen weitgehend unabhängig ist (vgl. BGHGRUR 91, 850/851 – Spielzeug-Autorennbahn; vgl. auch Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs­recht”21. Aufl., § 3 UWG Rdn. 75). Zutreffend wird bei Baumbach-Hefermehl a.a.0. ausgeführt, dass sichein neueröffnetes Fachgeschäft in seiner Eröffnungswerbung schwerlich schon als das größteFachgeschäft der Branche bezeichnen könne.

Hier hat die Antragsgegnerin kurz nachdem sie mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 10.Dezember 1999 gleichsam “aus der Taufe gehoben” und noch bevor sie überhaupt insHandelsregister eingetragen war – was zum 1. März 2000 erfolgte – im Januar 2000 ihrenInternet-Dienst bereits als “größte Programm­zeitschrift für das Internet im Internet” beworben.Selbst zum heutigen Zeitpunkt lässt sich angesichts des verhältnismäßig kurzen Zeitraums, inwelchem die Antragsgegnerin auf den Markt ist, selbst wenn sie derzeit in allen für dieWertschätzung erheblichen Faktoren einen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern haben sollte, wasjedoch, wie nachstehend dargelegt werden wird, nicht der Fall ist, allein schon angesichts der Kürzeder Zeit nicht ein solcher Vorsprung feststellen, der für eine längere Zeit eine Spitzenstellungbegründet, die von allen voraussehbaren und wettbewerbsbedingten Schwankungen weitgehendunabhängig ist.

Im übrigen kann die Antragsgegnerin aber nicht in allen für die Wertschätzung erheblichen Faktorendie geltend gemachte Spitzenstellung beanspruchen. Zutreffend ist das Landgericht davonausgegangen, dass die Aussage der Antragsgegnerin, ihr Internet-Dienst sei die “größteProgrammzeitschrift für das Internet im Internet”, von einem nicht unerheblichen Teil derangesprochenen Verkehrsteilnehmer (vgl. hierzu die oben gemachten Ausführungen) dahinverstanden werde, ihre Internet­Seiten seien die am häufigsten besuchten Internet-Seiten einesInternet-Dienstes, der über das “Programm” für das Internet im Internet unterrichtet. So wie derVerkehr bei einer Werbung für eine Zeitung oder Zeitschrift damit, dass sie die größte sei, sichvorstellt, sie sei in der Auflage und der Anzahl der feststellbaren Bezieher deutlich größer als alle

Die Behauptung der Antragsgegnerin, auf die Anzahl der Kundenkontakte komme es demverständigen Verbraucher nicht an und er werde daher die Aussage, ihr Internet-Dienst sei diegrößte Programmzeitschrift für das Internet im Internet, nicht auf die Anzahl der Kundenkontaktebeziehen, ist durch nichts glaubhaft gemacht und widerspricht jeglicher Lebenserfahrung.

Dass der Internet-Dienst der Antragsgegnerin jedoch von allen Diensten im Internet, selbst wennman dies auf die in Deutschland oder im deutschsprachigen Raum beheimateten Dienstebeschränkt, die größte Anzahl von Kundenkontakten aufweist, wird selbst von der Antragsgegnerinnicht geltend gemacht. Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senatdarauf hingewiesen hat, dass bei einer irreführenden Werbung nach § 3 UWG grundsätzlich denKläger bzw. Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit derWerbebehauptung treffe, hat sie dabei nicht hinreichend berücksichtigt, dass nach denEntscheidungen “Kreditvermittlung” (GRUR 1978, 249, 250) und “Größtes TeppIchhaus der Welt”(GRUR 1985, 140, 142) der Bundesgerichtshof in Weiterentwicklung der bereits in früheren Urteilen(vgl. “Bärenfang”‘ – GRUR 1963, 270, 271) aufgestellten Grundsätze die Darlegungs- undBeweislast des Klägers bzw. Antragstellers wesentlich eingeschränkt hat. Nach dieserRechtsprechung ist derjenige, der die geschläftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber in der Weisein seine Werbung einbezieht, dass er behauptet, er sei das größte Unternehmen seiner Branche ineinem bestimmten Gebiet, nach Treu und Glauben auch verpflichtet, darzulegen underforderlichenfalls zu beweisen, wie es sich mit der Größe und Bedeutung seiner Wettbewerber indem betreffenden Gebiet verhält, wenn der seine Werbebehauptung beanstandende Kläger bzw.Antragsteller hierzu entweder überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten in der Lageist. Diese für eine Spitzenstellungswerbung aufgestellten Grundsätze knüpfen an dieRechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Werbeangaben über innerbetriebliche Vorgänge an,um deren Offenlegung durch die beklagte Partei zur Beweiserleichterung für den Kläger es bereitsfrüher gegangen war (vgl. z. B. die zitierte Entscheidung “Bärenfang”‘ sowie BGH GRUR 1975, 78,79 – Preisgegenüberstellung).

Für den Antragsteller war es unmöglich nachzuweisen, in welchem Umfang die Internetseiten desvon den Antragsgegnerin unter “www.teXXas.de” betriebenen Internet-Dienstes kontaktiert werden,während von der Antragsgegnerin angesichts der beanstandeten Spitzenstellungsbehauptung, diezumindest die Erfassung der Nutzerkontakte des eigenen Internet-Dienstes voraussetzte, um einederartige Behauptung aufstellen zu können, die Darlegung dieser gleichsam innerbetrieblichenVorgänge verlangt werden kann. Dass Nutzerkontakte erfaßt werden können und zum Beispiel vonder Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern (ivw) erfaßtwerden, wird auch von der Antragsgegnerin eingeräumt, auch wenn sie geltend macht, dass sich dieNutzerkontakte einer Internetseite nur sehr unzuverlässig ermitteln ließen.

Es ist daher entsprechend der Behauptung des Antragstellers davon auszugehen, dass diebeanstandete Spitzenstellungsbehauptung, soweit sie bei einem nicht unerheblichen Teil derangesprochenen Verkehrskreise den Eindruckerweckt, die Internet-Seiten des Dienstes derAntragsgegnerin seien die am häufigsten kontaktierten Seiten eines solchen Dienstes im Internet,nicht zutrifft.

Die im Hinblick auf die Kundenkontakte irreführende Behauptung über eine Spitzenstelle ist auchvon wettbewerblicher Relevanz. Die Angabe darüber, dass man die Spitzenstellung im Bereich derNutzerkontakte hat,ist vor allem für die von der beanstandeten Werbung der Antragsgegnerinangesprochenen Verkehrskreise von erheblicher Bedeutung, die überlegen, ob und wo sie imInternet ihre Werbung platzieren sollen.

Die allgemeine Spitzenstellungsbehauptung für den Internet­Dienst der Antragsgegnerin als “größteProgrammzeitschrift für das Internet im Internet” ist, aber auch aus anderen Gründen unzutreffend.Neben der Anzahl der Kundenkontakte gehört zu den für die Wertschätzung wichtigen Faktoren auchder Umsatz des Internet-Dienstes der Antragsgegnerin, da dieser den angesprochenenVerkehrskreisen anzeigt, wie erfolgreich die An

Auch insoweit ist die Behauptung unzutreffend. Der Antragsteller hat geltend gemacht, dass dieAntragsgegnerirn insoweit keine Spitzenstellung beanspruchen könne, und hat dargetan, daß er mitseinem Dienst “webtime.de” in den ersten 11 Monaten des Geschäftsjahres 2000 einen Umsatz vonca. DM 420.000,00 gemacht habe. Die Antragsgegnerin will für ihren Internet­Dienst “teXXas.de” inden ersten 10 Monaten des Jahres 2000 einen Umsatz von DM 327.000,00 erzielt haben.Unbeschadet der Frage, ob die Zirka-Angaben des Antragstellers genau zutreffen, lassen schon dieeigenen Umsatzahlen der Antragsgegnerin erkennen, dass hinsichtlich des von etwa 7 Mitarbeiternin 10 Monaten erzielten, nicht sehr erheblichen Umsatzes von DM 327.000,00 der Antragsgegnerinvon einem beträchtlichen und offenkundigen Vorsprung vor den Mitbewerbern, wie er für eineSpitzenstellungsbehauptung erforderlich ist, nicht gesprochen werden kann.

Schließlich bezieht der Verkehr die beanstandete Werbeaussage der Antragsgegnerin über die”Größe” ihrer “Programmzeitschrift für das Internet im Internet”, also über die Größe ihresInternet-Dienstes, nicht nur auf die Darstellung der aktuellen Veranstaltungen (events) und dieInformationen hierzu, sondern angesichts des Gebrauchs der Bezeichnung “Programmzeitschrift” -wie oben bereits ausgeführt – zumindest auch auf Daten über Vergangenes, worauf derInternet-Nutzer im Archiv des jeweiligen Internet-Dienstes zurückgreifen können möchte. Wenn für ihndieser Gesichtspunkt auch nicht für die Wertschätzung des Internet-Dienstes vonausschlaggebender Bedeutung sein sollte, so erwartet er jedoch bei einem Dienst, der sich als der”größte” bezeichnet, auch in dieser Hinsicht beträchtlich mehr als bei den Mitbewerbern.

Auch in dieser Erwartung wird der durch die beanstandete Werbeaussage der Antragsgegnerinangesprochene Verkehrsteilnehmer enttäuscht. Nach dem durch eidesstattliche Versicherung desAntragstellers vom 27. Januar 2000 glaubhaft gemachten Vorbringen ist sein Dienst mit einerDatenbank von insgesamt über 30.000 Einträgen größer als das Angebot der Antragsgegnerin.Dass die Antragsgegnerin insoweit jedoch erheblich mehr zu bieten hätte als ihre Wettbewerber,insbesondere mehr als der Antragsteller mit seinem Internet-Dienst “webtime.de”, wird von ihr selbstnicht geltend gemacht.

Da die beanstandete Werbeaussage, der Internet-Dienst unter “www.teXXas.de” sei die “größteProgrammzeitschrift für das Internet im Internet” bereits aus den vorgenannten Gründen irreführendim Sinne von § 3 UWG ist, bedurfte es keiner Entscheidung der zwischen den Parteien umstrittenenFrage, ob der Internet-Dienst “webtime.de” des Antragstellers oder der Internet-Dienst “teXXas.de”der Antragsgegnerin mehr aktuelle Veranstaltungen (events) aufführt und welcher der beidenDienste hierzu umfassendere Informationen erteilt.

Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPOzurückzuweisen.

Das vorliegende Urteil unterliegt als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren auf Erlaß einereinstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel (§ 545 Abs. 2 ZPO) und ist daher auch ohnebesonderen Ausspruch zur Vollstreckbarkeit nicht nur vorläufig, sondern endgültig vollstreckbar.