OLG Dresden: Die Frage nach der “Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes” ist nach dem Gesamtbild des Unternehmens zu beurteilen

OLG Dresden, 7. Senat, Urteil vom 26.04.2001, rechtskräftigKaufmannseigenschaft nach § 1 HGB

Leitsatz des Gerichts:

1. Ist der Betrieb in der Lage, in Spitzenzeiten Aufträgeerheblichen Umfanges auszuführen, so kommt es nichtallein auf die jährliche Umsatzzahl an.

2. Die überregionale Tätigkeit eines Unternehmens sprichtebenfalls für die Erforderlichkeit eines kaufmännischenGechäftsbetriebes.

3. Dagegen ist die Größe des Büros und der Lagerräume fürdie Frage, ob eine “kaufmännische Einrichtung” erforderlichist, nicht entscheidend. Im Zeitalter der modernenInformationstechnologie kann auch in Räumen geringerGröße eine erhebliche geschäftliche Tätigkeit ausgeübtwerden.

4. Bei der Einordnung in die Begriffe Kaufmann oderNichtkaufmann geht es um die Unterwerfung desUnternehmens unter strenge Regeln bezüglich desAbschlusses von Verträgen, der Haftung etc., so dass derbetroffene Unternehmer einen hinreichenden Grad anProfessionalität erreicht haben muss, den das Gesetz miteiner entsprechenden Einrichtung des Geschäftsbetriebesumschreibt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Sache über die Verpflichtung desBeklagten zur Zahlung eines restlichen Kaufpreises i.H.v.21.360,00 DM. Vor dem Landgericht wurde bisher nur zur Frageder Zulässigkeit der Klage unter dem Gesichtspunkt der örtlichenZuständigkeit verhandelt.

Die Parteien verständigten sich aufgrund einer telefonischenAnfrage des Beklagten vom 26.01.2000 auf die Lieferung von achtelektronisch gesteuerten Kettenzügen und der hierzu gehörendenSteuerungsanlage (System Chain Master VarioLift) von derKlägerin an den Beklagten. Der ursprüngliche, aus Einzelpreisenbestehende, Gesamtpreis von 125.443,26 DM brutto wurde vonder Klägerin wegen der Komplettlieferung auf 111.360,00 DMbrutto reduziert. Über diesen Betrag schickte die Klägerin demBeklagten ein als Rechnung bezeichnetes Schreiben vom03.02.2000 zu, auf welches dieser “Auftrag erteilt” schrieb unddieses an die Klägerin zurückfaxte. Das Schreiben vom03.02.2000 enthielt die Vereinbarung, der Gerichtsstand seiEilenburg. Vor dem Landgericht hat der Beklagte die örtlicheZuständigkeit gerügt und die Verweisung des Rechtsstreites andas für seinen Wohnsitz zuständige Landgericht München IIbeantragt. Er ist der Auffassung, er sei kein Kaufmann i.S.v. § 1HGB, so dass über das Schreiben vom 03.02.2000 einGerichtsstand in Eilenburg nicht gemäß § 38 Abs. 1 ZPO wirksamvon den Parteien vereinbart werden konnte.

Nach einem Hinweis des Landgerichts zur Vermutung des § 1Abs. 2 HGB hat der Beklagte vorgetragen, sein Geschäftsbetrieberfordere nach Art und Umfang keine kaufmännische Einrichtung.Dies zeige sich an der fehlenden Vielfalt der angebotenenLeistungen, der geringen räumlichen Ausdehnung und desgeringen Umfanges der Geschäftstätigkeit. Der Beklagte bietezunächst im Wesentlichen nur eine Leistung an. Er vermittleBeleuchtungs- und Musikanlagen für Konzerte undBühnendarbietungen, liefere diese an und baue sie auf und ab.Soweit er Equipment, Komponenten und Anlagen auf seinerHomepage im Internet anbiete, veräußere er diese nicht, sondernvermittle lediglich Kontakte zu den Anbietern solcher Produkte.Neben dem Vermietungsgeschäft übernehme der Beklagte ca. 5Aufträge pro Jahr als Subunternehmer für Bühnenpräsentationen.Die räumliche Tätigkeit des Beklagten erstrecke sich nur auf densüddeutschen Raum. Vorwiegend sei er dabei im örtlichenEinzugsgebiet tätig. In Einzelfällen arbeite er aber auch inFrankfurt am Main oder Stuttgart. Die Internetadresse desBeklagten “www. .com” sei geschäftlich von geringer Bedeutung.Der Name sei zustande gekommen, weil die Adressen “www. .de”und “www. .com” bereits vergeben gewesen seien, als derBeklagte den Internetauftritt geplant habe. Aus dem im Internetüblichen Zusatz “.com” könne daher kein Schluss auf einenkaufmännischen Geschäftsbetrieb gezogen werden. Schließlichmache auch der Umfang der Geschäftstätigkeit keinekaufmännische Einrichtung erforderlich. Im Betrieb des Beklagtenarbeiteten neben dem Beklagten selbst der Zeuge als einzigerfestangestellter Mitarbeiter und 4 Auszubildende. Der Zeuge Lohrführe das laufende Vermietungsgeschäft durch, während derBeklagte sich um die Durchführung der Großaufträge kümmere.Die Auszubildenden warteten die Geräte und führten den Aufbauder Anlagen vor Ort durch. Für die Bühnenpräsentationen stelleder Beklagte jeweils Aushilfskräfte ein. Die Firma sei in einemalten Bauernhof untergebracht, der ehemalige Kuhstall seinunmehr das Lager und im Obergeschoss befinde sich einArbeitszimmer, in welchem der Beklagte mit dem Zeugen arbeite.Insoweit nimmt der Beklagte Bezug auf die von ihm als Anlage B 5(Bl. 81, 82 dA) vorgelegten Lichtbilder. Die Firma verfüge übereinen lediglich geleasten 7,49 t-LKW, zu welchem ihr einAnhänger gehöre. Das jährlich Umsatzvolumen betrage500.000,00 DM bis 600.000,00 DM. Dabei entfalle aber einbeachtlicher Teil auf die Großaufträge für Bühnenpräsentationen.Die Firma entfalte kaum Werbetätigkeit und trete nur gelegentlichals Sponsor auf. Wegen des geringen Geschäftsumfanges stellesie keine Bilanzen auf.

Die Klägerin hat die vom Beklagten genannten Umsatzzahlen, denbehaupteten Umfang des Lagers und den Umstand, dass dieBühnenpräsentationen mit Aushilfskräften durchgeführt würden,mit Nichtwissen bestritten. Sie trägt vor, die Vielfalt der Leistungendes Beklagten zeige sich bereits am Internetangebot desBeklagten und nimmt Bezug auf die von ihr vorgelegtenAusdrucke. Ferner trägt sie vor, der Beklagte habe 6 Anzeigen zuje 700,00 DM in der Zeitschrift “Event Partner”, die in Deutschland,Österreich und der Schweiz erscheine, geschaltet, woraus sichein erheblicher räumlicher Aktionsradius ergebe. Im Übrigen habeder Beklagte auf einem Stand der Frankfurter Musikmesse für sichgeworben. Schließlich spreche auch der Umfang derstreitgegenständlichen Einzelkaufvertrages mit einem Kaufpreisvon über 100.000,00 DM für einen kaufmännischenGeschäftsbetrieb von Seiten des Beklagten. Wegen des weiterenSachvortrages und der erstinstanzlichen Anträge wird auf denTatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen über Art undUmfang des Geschäftsbetriebes des Beklagten die Klage mitUrteil vom 03.01.2001 als unzulässig abgewiesen. ZurBegründung hat es ausgeführt, der Beklagte sei kein Kaufmanni.S.v. § 1 HGB, so dass die zwischen den Parteien getroffeneGerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 ZPO unwirksamsei. Wegen der näheren Begründung wird auf das Urteil vom03.01.2001 Bezug genommen.

In der Berufung streiten die Parteien weiterhin darüber, ob es sichnach den vorliegenden Informationen über den Gewerbebetriebdes Beklagten beim Beklagten um einen Kaufmann oder einenKleingewerbetreibenden i.S.d. Regelung im neuen § 1 HGBhandelt.

Die Klägerin beantragt, den Rechtsstreit, unter Aufhebung desUrteils des Landgerichts Leipzig vom 03.01.2001, Aktenzeichen:13 O 4391/00, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung andas Landgericht Leipzig zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsaktesowie die Sitzungsniederschrift vom 26.04.2001 Bezuggenommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache dahingehend Erfolg,dass das angefochtene Urteil nach § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPOaufzuheben und die Sache an das Landgericht zur erneutenEntscheidung zurückzuverweisen ist. Das Landgericht hat zuUnrecht seine örtliche Zuständigkeit für den vorliegendenRechtsstreit verneint.

Die Parteien haben aufgrund des Schreibens der Klägerin vom03.02.2000, welches vom Beklagten bestätigt wurde, gemäß § 38Abs. 1 ZPO einen Gerichtsstand in Eilenburg vereinbart, so dassdie örtliche Zuständigkeit des Landgerichtes Leipzig, in dessenGerichtsbezirk Eilenburg liegt, besteht. Soweit sich der Beklagte inerster Instanz darauf berufen hat, die in den allgemeinenGeschäftsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsvereinbarungsei nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil es sichbei dem Schreiben vom 03.02.2000 um ein kaufmännischesBestätigungsschreiben gehandelt habe, ist dieser Einwandunzutreffend. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag derKlägerin haben sich die Parteien erst mit dem Schreiben vom03.02.2000 auf den Kaufpreis und damit auf den Vertragsschlussgeeinigt, so dass durch die Auftragserteilung des Beklagten aufdiesem Schreiben die Gerichtsstandsklausel unmittelbar in denVertrag einbezogen worden ist. Auch im Falle eineskaufmännischen Bestätigungsschreibens läge allerdings einewirksame Einbeziehung vor, denn die strengeEinbeziehungsvorschrift des § 2 AGBG galt nach § 24 Satz 1 Nr. 1AGBG in der vor Inkrafttreten des Fernabsatzgesetzes vom27.06.2000 geltenden Fassung, die für den streitgegenständlichenKaufvertrag maßgeblich ist, nicht gegenüber einem Unternehmer.Der Beklagte handelte aber bei Abschluss des Kaufvertrages inAusübung seiner gewerblichen Tätigkeit und war deshalb,unabhängig von der Frage nach einer Kaufmannseigenschaft,jedenfalls Unternehmer i.S.v. § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG a.F. Ihmgegenüber konnte demzufolge durch Hinweis in einemkaufmännischen Bestätigungsschreiben auch nachträglich dieGerichtsstandsklausel noch wirksam einbezogen werden, weil erdem Bestätigungsschreiben nicht widersprochen hat (vgl.Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 2 AGBG, Rdn. 44m.w.N.).

Der Beklagte ist auch Kaufmann i.S.v. § 1 HGB, denn er hat dieVermutung des § 1 Abs. 2 HGB nicht widerlegt, weil er nichtdargelegt und bewiesen hat, dass das Unternehmen nach Art undUmfang einen in kaufmännischer Weise eingerichtetenGeschäftsbetrieb nicht erfordert. Nach Auffassung des BGH (vgl.Urteil vom 28.04.1960, BB 1960, 1067), der sich der Senatanschließt, setzt die Beantwortung der Frage, ob ein Betrieb nachArt und Umfang kaufmännischer Einrichtungen erfordert, eineGesamtwürdigung der Verhältnisse des einzelnen Betriebesvoraus, wobei insbesondere in Betracht zu ziehen sind die Zahlder Beschäftigten und die Art ihrer Tätigkeit, der Umsatz, dasAnlage- und Betriebskapital, die Vielfalt der in dem Betrieberbrachten Leistungen und der Geschäftsbeziehungen, dieInanspruchnahme von Kredit und die Teilnahme amWechselverkehr. Entscheidend ist dabei das Gesamtbild desBetriebes, ohne dass notwendigerweise bei jedem dieserMerkmale das Erfordernis kaufmännischer Einrichtung gegebensein müsste. Danach sprechen beim Betrieb des Beklagteninsbesondere der Umfang der Geschäftstätigkeit und derenräumliche Ausdehnung für die Erforderlichkeit kaufmännischerEinrichtungen. Die vom Beklagten genannte Umsatzzahl i.H.v.500.000,00 DM bis 600.000,00 DM jährlich muss dabei imZusammenhang mit der Unternehmenstruktur des Betriebesgesehen werden. Danach steht ein geringfügigesVermietungsgeschäft einzelnen Großaufträgen für dieBühnenpräsentation gegenüber. Der Betrieb hält sich also nebendem laufenden Vermietungsgeschäft jeweils für das Eingeheneines größeren Auftrages für eine Bühnenpräsentation bereit. DieFrage nach der Erforderlichkeit einer kaufmännischen Einrichtungmuss folglich danach beurteilt werden, welche Geschäftstätigkeitder Betrieb kurzfristig bei Eingang eines Auftrages entfalten kann,denn die kaufmännische Einrichtung als solche muss bereitsbestehen, damit der Auftrag kurzfristig ausgeführt werden kann.Legt man diese Überlegung zugrunde, so ist von einem stärkerenPotenzial des Unternehmens auszugehen, als dies in einerUmsatzzahl von 500.000,00 DM bis 600.000,00 DM pro Jahr zuerkennen ist, weil dabei Zeiten geringer Geschäftstätigkeitmitgerechnet werden. Aus derselben Überlegung heraus wird beiSaisonbetrieben bei der Ermittlung des Umsatzes nicht auf dasgesamte Jahr, sondern nur auf die Saison abgestellt (vgl.Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 1 Rdn. 23). Neben derbereinigten Umsatzzahl spricht auch die Zahl der Mitarbeiter füreine kaufmännische Einrichtung, weil diese bei Durchführung dergroßen Bühnenaufträge durch die Einstellung von Aushilfskräftenerhöht wird. Auch wenn diese Aushilfskräfte nur für den jeweiligenAuftrag eingestellt werden, verursachen sie doch einenerheblichen Verwaltungsaufwand, für den der Geschäftsbetriebeingerichtet sein muss. Ohne Bedeutung für dieSachentscheidung ist dabei der vom Beklagten in der mündlichenVerhandlung vom 26.04.2001 vorgetragene Umstand, der Zeugesei als einzige Vollzeitkraft des Betriebes zu Beginn des Jahres2001 entlassen worden. Zum einen ist für die Beurteilung desBetriebes des Beklagten der Zeitpunkt des VertragsschlussesAnfang Februar 2000 maßgeblich und zum anderen ist nach denobigen Ausführungen die höhere Mitarbeiterszahl beiDurchführung der größeren Bühnenaufträge entscheidend.Schließlich zeigt sich das hohe Umsatzpotenzial des Betriebes,für den eine entsprechende Einrichtung auch vorhanden seinmuss, auch an dem Umfang des streitgegenständlichenKaufvertrages, bei dem der Beklagte für einen einzigen AuftragAusrüstungsgegenstände im Wert von mehr als 100.000,00 DMeingekauft hat.

Ferner spricht auch die überregionale Geschäftstätigkeit desBeklagten für einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb. Zwar hatder Beklagte vorgetragen, sein Vermietungsgeschäft beziehe sichvorwiegend auf den örtlichen Raum. Er hat aber gleichzeitigeingeräumt, dass die Bühnenpräsentationen im süddeutschenRaum in verschiedenen Großstädten, dabei auch in Frankfurt undin Stuttgart stattfinden können. Ferner hat er eingeräumt, auf einerüberregionalen Musikmesse in Frankfurt und in einer sogar inÖsterreich und der Schweiz erscheinenden Zeitung geworben zuhaben. Die vom Beklagten vorgetragene und durch die Vorlagevon Lichtbildern illustrierte Einrichtung des Geschäftsbetriebes ineinem ehemaligen Bauernhof ist dagegen für die Bestimmung derKaufmannseigenschaft ebenso wie das Vorhandensein oderFehlen von kaufmännischen Bilanzen eher von untergeordneterBedeutung. Im Zeitalter der modernen Informationstechnologiekann mit technischen Hilfsmitteln auf geringstem Raume und mitgeringem Zeitaufwand Verwaltungstätigkeit durchgeführt werden.Auch dann liegt ein “in kaufmännischer Weise eingerichteterGeschäftsbetrieb” i.S.d. ” 1 II HGB vor. Es erscheint deshalb nichtsinnvoll, bei der Bestimmung der Kaufmannseigenschaft auf dieGröße des Büros oder der Lagerräume abzustellen.

Vielmehr geht es bei der Einordnung in die Kategorie Kaufmannoder Nichtkaufmann um die Unterwerfung des Unternehmersunter strengere Regeln bezüglich des Abschlusses von Verträgen,der Haftung etc., so dass der betroffene Unternehmer einenhinreichenden Grad an Professionalität erreicht haben muss, dendas Gesetz mit einer entsprechenden Einrichtung desGeschäftsbetriebes umschreibt. Für diesen Grad anProfessionalität der Unternehmenseinrichtung stehen aber beieinem modernen Dienstleistungsbetrieb wie dem Beklagten mehrdie räumliche Ausdehnung und die Intensität der Aktivitätengemessen am Umsatz im Vordergrund. Insoweit ist aber bei einerGesamtwürdigung des Betriebes des Beklagten unterBerücksichtigung seines Potenzials für die Durchführung vonBühnenpräsentationen die Kaufmannsvermutung für denBeklagten nicht nach § 1 Abs. 2 HGB widerlegt. Das Verfahrenwar demzufolge gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an dasLandgericht zurückzuverweisen, weil dieses nur zur Zulässigkeitder Klage verhandelt hat.

Die Kostenentscheidung hat der Senat dem Landgerichtvorbehalten.

Die Festsetzung des Wertes der Beschw