LG Kiel: Kein Unterlassungsanspruch bei SPAM

Landgericht Kiel

Urteil

Geschäftsnummer: 8 S 263/99
Verkündet am 20. Juni 2000

In dem Rechtsstreit (…)

hat die 8. Zivilkammer des Landgerichts Kiel auf die
mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2000
durch (…)

für Recht erkannt:

I. Die Berufung des Klägers gegen das am
30.September 1999 verkündete Urteil des Amtsgerichts
Kiel wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens.

Entscheidungsgründe

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §
543 ZPO abgesehen.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Zu
Recht hat das Amtsgericht erkannt, dass dem
Kläger wegen der diesem am 2. März 1999 übersandten
E-Mail „Hallo Internet-User, wir haben Ihre
E-Mail-Adresse auf einer Web-Site gefunden, die…„
keinen Anspruch auf Unterlassung hat. Soweit
die genannte E-Mail in Betracht kommt, ergibt sich
für ein derartiges Unterlassungsverlangen keine
Anspruchsgrundlage.

Unterlassungen könnte der Kläger dann verlangen,
wenn die Übersendung der genannten E-Mail
eine unerlaubte Handlung im Sinne des Gesetzes
darstellen würde. Geregelt ist der Begriff der
unerlaubten Handlung in § 823 BGB. Zwar kann nach
dieser Bestimmung der durch eine unerlaubte
Handlung Geschädigte in erster Linie Schadensersatz
wegen Nichterfüllung verlangen, unter
Einbeziehung des Rechtsgedankens des § 1004 besteht
jedoch darüber hinaus und daneben auch
ein Unterlassungsanspruch (vgl. Palandt-Thomas, vor
§ 823 RN. 16 – 25). Nach § 1004 BGB kann
der Eigentümer und – nach allgemeiner Auffassung
jeder Inhaber eines vermögenswerten Rechtes –
Unterlassung von demjenigen verlangen, der dieses
vermögenswerte Recht dem Berechtigten
entzieht, vorenthält oder beeinträchtigt. Gemäß §
823 Abs. 2 BGB trifft die genannte
Unterlassungsverpflichtung denjenigen, welcher gegen
ein den Schutz eines Anderen
bezweckendes Gesetz verstößt. Zu Recht hat insoweit
das Amtsgericht erwogen, ob von Seiten der
Beklagten ein Verstoß gegen § 823 Abs. 2 BGB i. V.
m. Artikel 10 Richtlinien 97/7/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai
1997 über den Verbraucherschutz bei
Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (FARL) vorliegt.
Zu Recht indessen ist das Amtsgericht jedoch
zu der Erkenntnis gelangt, dass unter diesem
Gesichtspunkt eine unerlaubte Handlung der
Beklagten nicht gegeben ist. Diese Richtlinie wendet
sich nicht an die einzelnen Bürger der
Europäischen Gemeinschaft, sondern ausschließlich an
die Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft.
Dies ist zum einen ersichtlich aus dem Artikel 19
FARL enthaltenen ausdrücklichen Hinweis, dass
die Richtlinie „an die Mitgliedsstaaten„ gerichtet
sei. Dies wird in § 10 Abs. 2 FARL nochmals
dahingehend bekräftigt, dass bestimmt wird, dass die
Mitgliedschaften gerade im Bereich der hier
einschlägigen Fernkommunikationstechniken bestimmte
Regelungen zu treffen haben.

Eine solche nationale Regelung liegt bislang nicht
vor, ein entsprechendes Fernabsatzgesetz
besteht bislang lediglich als Entwurf. Auch der
Umstand, dass die den Mitgliedstaaten aufgegebene
3-jährige Umsetzungsfrist – gemessen vom Zeitpunkt
der Veröffentlichung im Amtsblatt Nr. L 144
vom 4. Juni 1997 – zwischenzeitlich abgelaufen ist,
führt angesichts des klaren Wortlauts der
Richtlinie nicht dazu, dass diese nun unmittelbar
jeden EU-Bürger verpflichtende Recht geworden
wäre.

Darüber hinaus kann sich der Kläger aber auch nicht
inhaltlich auf die genannte Richtlinie stützen.
Nach Artikel 10 Abs. 1 ist zwar vorgesehen, dass die
Versendung bestimmter
Fernkommunikationstechniken der vorherigen
Zustimmung des Verbrauchers bedarf (sogenannten
opt-in-Lösung), dies jedoch allein im Hinblick auf
„Kommunikation mit Automaten als
Gesprächspartnern (Voice-Mail-System) einerseits und
auf Fernkopiertechnik (Telefax)
andererseits„. Alle anderen
Fernkommunikationstechniken stehen damit nach der FARL
allgemein
Benutzern offen. Insoweit wird den Mitgliedstaaten
gemäß § 10 Abs. 2 FARL aufgegeben, dafür
Sorge zu tragen, dass Fernkommunikationstechniken,
die eine individuelle Kommunikation
erlauben, mit Ausnahme der in Absatz 1 genannten
Techniken, nur dann verwendet werden dürfen,
wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht
offensichtlich abgelehnt hat. Diese sogenannte
opt-out-Variante kommt vorliegend nicht in Betracht.
Zwar hat der Beklagte behauptet, am Tage der
Übersendung der E-Mail durch die Beklagte habe sich
auf seiner Homepage der Hinweis befunden:

“Warnung: Das unerlaubte Zusenden von Werbe-Mails an
meinen Mail-Anschluss kann Ihren
Geldbeutel schädigen. Zu Risiken und Nebenwirkungen
befragen sie Ihren Rechtsanwalt.”

Die Beklagte hat indessen diese Behauptung des
Klägers bestritten. Beweisbelastet insoweit ist
der Kläger, dieser hat für seine Behauptung keinen
Beweis angetreten. Dem Kläger ist darüber
hinaus im Termin vor der Kammer vom 20. Juni 2000
vorgehalten worden, nach Kenntnis des
Gerichts befinde sich weder dieser noch ein Hinweis
vergleichbaren Inhalts auch zum jetzigen
Zeitpunkt auf seiner Homepage. Der Kläger hat
insoweit Erklärungen nicht abgegeben.

Der Kläger kann – weiter – von der Beklagten
Unterlassung auch nicht aufgrund der Bestimmungen
des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG)
verlangen. Nach § 1 UWG kann derjenige auf
Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten
Sitten verstoßen. Insoweit hat der Kläger
selbst dargelegt, dass er am „geschäftlichen
Verkehr„ mit seiner Web-Site nicht teilnehme, er sei
insoweit nur von „Privat zu Privat„ tätig. Bei
dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die Beklagte sich
durch die Versendung der genannten E-Mail einen
wettbewerbswidrigen Werbevorteil verschafft
hat. Geschädigte und damit Anspruchsinhaber im Sinne
des § 1 UWG wären insoweit allein
Mitbewerber der Beklagten oder solchen Mitbewerbern
Gleichstehende, zu denen der Kläger
unstreitig nicht gehört.

Auch die von dem Kläger im Berufungsrechtszug
vertretene Rechtsansicht, das Handeln der
Beklagten verstoße gegen die Bestimmungen des
Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), ist nicht
durchgreifend. Grundsätzlich ist zwar die
Verarbeitung personenbezogener Daten und deren
Nutzung nur zulässig, wenn das BDSG oder eine
Rechtsvorschrift sie erlaubt oder anordnet oder
soweit der Betroffene eingewilligt hat. Diese
Formulierung des Gesetzes könnte dafür sprechen,
dass vorliegend ein entsprechender Verstoß gegeben
ist und der Kläger dementsprechend
Unterlassung verlangen kann. Der weitgespannte
Bereich des § 4 Abs. 1 BDSG wird indessen
eingeschränkt durch die Bestimmung des § 28 Abs. 1
S. 3 BDSG. Danach ist das Speichern,
Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten
oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung
eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn die Daten aus
allgemein zugänglichen Quellen
entnommen werden können, es sei denn, dass das
schutzwürdige Interesse des Betroffenen an
dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung
offensichtlich überwiegt. Insoweit hat der Kläger
dargelegt, die Beklagte habe die ihn betreffenden
personenbezogenen Daten im Handelswege
bezogen und somit nicht aus einer allgemein
zugänglichen Quelle entnommen. Das mag zutreffend
sein, ist jedoch unerheblich. Nach der oben
genannten Bestimmung des Gesetzes kommt es nicht
darauf an, dass fremde personenbezogene Daten aus
allgemein zugänglichen Quellen entnommen
worden sind, sondern allein darauf, ob eine solche
Entnahme möglich ist. Das ist hier unstreitig der
Fall, da sich der Kläger mit seiner Web-Site gerade
an die Öffentlichkeit wendet und dort seine
E-Mail-Anschrift verzeichnet ist.

Der Kläger kann sich schließlich auch nicht darauf
berufen, dass die Beklagte ein ihm zustehendes
sogenanntes absolutes Recht verletzt habe. Nach §
823 Abs. 1 BGB i. V. m. § 1004 BGB kann
derjenige Unterlassung von demjenigen verlangen, der
den Körper, die Gesundheit, die Freiheit,
das Eigentum oder ein sonstiges ihm zustehendes
Recht verletzt. Seit langem anerkannt ist, dass
auch der Eingriff in einen eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb eine solche
Rechtsverletzung darstellt. Ein solcher Eingriff ist
jedoch hier nicht gegeben, da der Kläger unstreitig
einen Gewerbebetrieb – jedenfalls im Zusammenhang
mit seiner Web-Site – weder eingerichtet hat
noch ausübt.

Auch ein Anspruch auf Unterlassung gemäß § 823 Abs.
1 BGB i. V. m. Artikel 5 Grundgesetz (GG)
ist nicht ersichtlich. Dass der Kläger durch die
Zusendung der vorliegenden E-Mail in seinem Recht
auf Informationsfreiheit gestört wird, ist nicht
erkennbar. Es liegt aber auch eine Verletzung der
sogenannten negativen Informationsfreiheit,
vereinfacht dargestellt als das Recht
“in-Ruhe-gelassen” zu werden, nicht vor. Dieser
Rechtsgedanke ist entwickelt worden als
Abwehranspruch gegen zwangsweise Inanspruchnahme des
Bürgers durch den Staat dahin, dass
dessen Äußerungen in Wort, Schrift und Ton auch ohne
oder gegen den Willen des Staatsbürgers
von diesem zur Kenntnis genommen werden müssen. Es
ist bereits zweifelhaft, ob Erwägungen
dieser Art in den sogenannten Drittwirkungsbereich,
d. h. in den Rechtsverkehr zwischen Privaten,
übertragen werden können, in jedem Fall hat
vorliegend der Kläger die Möglichkeit, die Nachricht
der Beklagten zu löschen und sich damit von einer
aufgedrängten Information zu befreien, ohne sie
zur Kenntnis zu nehmen.

Am ehesten in Betracht kommt daher – schließlich –
eine Verletzung des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts des Klägers durch die
Übersendung der E-Mail der Beklagten. Dass das
allgemeine Persönlichkeitsrecht des Einzelnen ein
„sonstiges Recht„ im Sinne des § 823 Abs. 1
BGB darstellt, ist von der Rechtsprechung seit
langem anerkannt. Es wird abgeleitet aus den
Verfassungsbestimmungen der Artikel 1, 2 GG und
schützt den Einzelnen in seinem Recht auf freie
Entfaltungsmöglichkeiten sowie im Hinblick auf seine
aktive Entschließungs- und Handlungsfreiheit
(vgl. BGHZ 13 S. 334 und BGHZ 26, S. 349). Der
Schutz dieses Persönlichkeitsrechts erfolgt in
unterschiedlicher Intensität je nach dem betroffenen
Bereich. Den geringsten Schutz genießt die
sogenannte Individualsphäre, die allgemein das
Selbstbestimmungsrecht und die persönliche
Eigenart des Menschen schützt. Dem steht gegenüber
die Intimsphäre, die innere Gedanken- und
Gefühlswelt mit ihren äußeren Erscheinungsformen
umfasst. Die Intimsphäre genießt absoluten
Schutz. Zwischen beiden steht die Privatsphäre, die
das Leben im häuslichen- oder Familienkreis
und das sonstige Privatleben des Einzelnen, und zwar
nicht nur im eigenen häuslichen Bereich,
sondern je nach den Umständen auch außerhalb schützt
(vgl. insoweit Palandt-Thomas, § 823 RN.
178 m. w. N.). Hieraus erhellt, dass das Eindringen
von Werbemitteln in den persönlich-häuslichen
Bereich des Klägers, zu dem auch der Betrieb seines
privaten E-Mail-Anschlusses gehört, einen
Eingriff in die Privatsphäre jedenfalls nicht als
fernliegend erscheinen lässt. In der Tat hat die
Rechtsprechung Übergriffe vergleichbarer Art in den
häuslich persönlichen Bereich als einen
solchen Eingriff in die Privatsphäre erkannt. So
stellt zwar grundsätzlich das Einwerfen von
Handzetteln und ähnlichen Werbemitteln in den
häuslichen Briefkasten noch keine vorwerfbare
Handlung dar, dies gilt jedoch dann nicht mehr, wenn
sich der Eigentümer oder Besitzer einer
Wohnung durch einen Aufkleber an seinen Briefkasten
gegen den Einwurf von Werbematerial wehrt.
Kommt es gleichwohl zu Wurfsendungen, so ist das
Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen
verletzt (vgl. BGH, NJW 1989, S. 902). Die gleichen
Erwägungen gelten – sogar vermehrt – für
Werbung im Bereich des sogenannten Btx-Dienstes, da
sich der Betroffene einer Werbung dort
noch weniger entziehen kann als bei der Werbung
durch Brief- oder Wurfsendung (vgl. BGH,
DRspr-ROM Nr. 1992/2662, insbesondere Seite 4 e. d.
d.). Insgesamt ist mithin die Zuführung von
Werbung dann in jedem Fall unzulässig, wenn
gegenüber dem Werbenden ausdrücklich eine
Annahmeverweigerung erklärt wird (vgl. LG Freiburg,
NJW 1990, S. 2824, BGH NJW 1973, S.
1119; OLG Bremen, NJW 1990, S. 2140; OLG Karlsruhe,
NJW 1991, S. 2910). Es sprechen nicht
unerhebliche Gründe dafür, jedenfalls im
augenblicklich geltenden Rechtszustand, die genannten
Rechtsgrundsätze, wie sie für Post- und Btx-Werbung
entwickelt worden sind, auf das neue Medium
des E-Mail-Systems zu übertragen, und zwar anders
als in den genannten
Kommunikationsbereichen auf alle Fälle, in denen
nicht ausdrücklich Werbung für erwünscht erklärt
wird. Der Grund für diesen erweiterten Rechtsschutz
liegt darin, das Werbung durch E-Mail in einem
ganz unverhältnismäßig leichteren Maße realisiert
werden kann als Werbung etwa über den
häuslichen Briefkasten. Postwerbung und
Wurfsendungen erfordern von Seiten des Werbenden
bereits bei der Herstellung einen ganz erheblichen
Aufwand, ein Umstand, der bereits für sich
genommen dazu führt, dass es zu keiner uferlosen
Ausdehnung dieses Werbemediums kommt.
Hinzu tritt, dass auch die Verteilung derartiger
Werbemittel erheblichen finanziellen Aufwand fordert.
Diese Hindernisse sind bei der E-Mail-Werbung in
einem unvergleichlich geringen Umfange
gegeben. Der Werbeträger braucht nur einmal erstellt
zu werden. Seine Verteilung erfolgt
rechnergestützt-automatisiert. Es liegt auf der
Hand, dass aus diesen Gründen die Gefahr besteht,
dass der Einzelne – anders als bei der Post- oder
Wurfsendung – infolge der Einfachheit der
Werbedurchführung förmlich erdrückt und er
dementsprechend in seiner Privatsphäre beeinträchtigt
wird. Lediglich dann, wenn es im Bereich der
E-Mail-Kommunikation ein Register gäbe, in dem sich
alle Beteiligten, die die Zusendung von Werbung
nicht wünschen, eintragen könnten (sogenanntes
opt-out-Register) und der Werbende von Gesetzeswegen
gehalten wäre, dieses Register vor
Absendung von Werbematerial abzufragen und zu
beachten, wäre die Gefahr Verletzung der
Privatsphäre begegnet. Ein solches opt-out-Register
ist zwar im Zuge beabsichtigter
Gesetzgebungsmaßnahmen erörtert worden, aber bislang
noch nicht in gesetzliche Realität
erwachsen.

Auf diese Erwägungen kommt es jedoch im Hinblick auf
die vorliegend streitgegenständliche E-Mail
der Beklagten nicht an. Diese stellt – jedenfalls in
ihren wesentlichen Elementen – keine Werbung,
sondern das Angebot auf den Abschluss eines
bürgerlich-rechtlichen Vertrages dar. Die für
Werbung geltenden Überlegungen lassen sich darauf
nicht übertragen. Werbung stellt grundsätzlich
kein Angebot zum Abschluss eines Vertrages (vgl. §
145 BGB) dar, sondern beinhaltet regelmäßig
lediglich eine bloße Aufforderung dahin, überhaupt
erst Angebote zum Abschluss eines Vertrages
zu unterbreiten. Es liegt auf der Hand, dass
derartige unverbindliche Aufforderungen um ein
Vielfaches häufiger ausgesprochen werden, als
Vertragsangebote. Anpreisungen dieser Art lösen –
anders als Angebote im Sinne des Gesetzes – keine
verpflichtenden Wirkungen aus. Erfolgen sie im
Rahmen des verkehrsüblichen Wahrheitsgehalts, sind
werbende Anpreisungen rechtlich
unverbindlich, es bleibt jedem Werbung Betreibenden
überlassen, ob er nach erfolgter Werbung
Verträge abschließen will oder nicht, beides ist von
dem Grundsatz der Vertragsfreiheit gedeckt.
Demgegenüber trifft denjenigen, der ein Angebot im
Sinne des Gesetzes unterbreitet, die
Verpflichtung zur Erfüllung, sofern die Gegenpartei
die Annahme dieses Angebots erklärt. Die
Übergänge zwischen Angebot im Rechtssinne und bloßer
Anpreisung können fließend sein. Es ist
im Einzelfall zu ermitteln, ob die jeweilige
Erklärung nur den Sinn hat, den potentiellen
Vertragspartner über das eigene Leistungsangebot
werbend zu informieren oder ob seine
Äußerung vom Empfängerhorizont her einen
Rechtsbindungswillen enthält (vgl. Staudinger, § 145
RN. 3 und 4). Beurteilt man entsprechend diesen
Grundsätzen die von der Beklagten an den Kläger
gesandte E-Mail, so sind reklamehafte Formulierungen
zwar nicht zu verkennen, ein Umstand, der
auf das Vorliegen von bloßer Werbung spricht. Der
Kläger wird nicht persönlich angesprochen, die
Beklagte wendet sich pauschal an den
„Internet-User„, erkennbar also an einen größeren
Personenkreis. Es werden „eine Reihe weiterer
Vorteile„ angeboten. Schließlich wird auf die eigene
Web-Site der Beklagten verwiesen, ausdrücklich mit
dem Ziel, die Neugier des Ansprechpartners
zu erwecken. Auf der anderen Seite wird indessen dem
Kläger ein konkretes Leistungsangebot
unterbreitet. Er soll ein Banner der Beklagten in
seine Web-Site übernehmen, das inhaltlich auf den
von der Beklagten betriebenen Online-Shop hinweist
und dafür 7,5 % Umsatzprovision erhalten,
wenn durch diese Bannerwerbung auf der Web-Site des
Klägers Kundschaft vermittelt wird.
Rechtlich wird dem Kläger mithin ein Geschäft
dahingehend angeboten, auf seiner Web-Site der
Beklagten eine Werbefläche zur Verfügung zu stellen
und dafür ein Entgelt zu erhalten. Dieses
Entgelt ist doppelt ausgestaltet, in erster Linie
in Form einer Umsatzbeteiligung, im Übrigen durch
die Gewährung eines Rabatts bei Erwerb von
Verkaufsartikeln der Beklagten. Diese Erklärung ist
in zweifacher Hinsicht von bloßer Werbung
abgesetzt. Zum einen enthält die Erklärung der
Beklagten eine rechtsgeschäftliche Selbstbindung,
zum anderen fehlt es gegenüber dem Kläger an
jeglicher Anpreisung derjenigen Produkte, die
Gegenstand der Handelstätigkeit der Beklagten sind.
Die E-Mail der Beklagten ist mithin vergleichbar dem
Anerbieten eines Unternehmens, ein Entgelt
für die Zur-Verfügung-Stellung einer Werbefläche auf
einem Grundstück oder einem Haus zu zahlen.
Derartige Angebote sind jedoch unter keinem
rechtlichen Gesichtspunkt unzulässig, sie stellen
vielmehr – im Gegenteil – sozialtypische Elemente
des Rechtslebens dar.

Entgegen der von dem Kläger im Termin vor der Kammer
vom 20. Juni 2000 geäußerten Ansicht,
die dargestellte Differenzierung bei der Bewertung
einer unverlangt übersandten E-Mail werde
lediglich dazu führen, dass zukünftig Werbung in
Gestalt von Angeboten betrieben wird, besteht
diese Gefahr nicht. Die durch Angebote erzeugte
rechtliche Bindung gemäß § 145 BGB dürfte eine
ausreichende Schranke darstellen.