LG Frankfurt a.M.: Internet Apotheke I

LG Frankfurt a.M.
Urteil vom 09.11.2000

2/3 O 366/00

EGV Art. 28, UWG § 1, AMG §§ 43 Abs. 1, 73 Abs. 2
9Nr. 6a, HWG
§§ 8 Abs. 2 Alt. 2, 3a, 10

Leitsatz der Redaktion

1. Betreibt eine Internet-Apotheke Versandhandel
in Deutschland mit Arzneimitteln über eine Internet-Apotheke
mit Sitz
in den
Niederlanden verstößt dies sowohl gegen das
Arzneimittel- und Heilmittelwerbegesetz und damit
auch gegen § 1
UWG.

2. Die Betreiber einer solchen Internet-Apotheke
können sich auf die Ausnahmevorschrift des § 73 Abs. 2 Nr.
6a des
Arzneimittelgesetzes (AMG) nicht erfolgreich
berufen. Nach dieser Vorschrift dürfen zulassungspflichtige
Arzneimittel
von deutschen Endverbrauchern nur dann bezogen
werden, wenn sie im Herkunftsland in Verkehr gebracht
werden dürfen es einer gewerbs- oder berufsmäßigen
Vermittlung an
den Verbraucher durch ortsansässige Apotheken nicht bedarf.
Das Tatbestandsmerkmal “ohne berufs- oder gewerbsmäßige
Vermittlung”
ist vorliegend nicht gegeben.

3. Eine derartige Auslegung des
Ausnahmetatbestands des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG
verstößt auch nicht
gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht,
insbesondere
nicht gegen Art. 28
EGV und auch nicht gegen die Richtlinie
betreffend den E-Commerce.

4. Durch die von der Internet-Apotheke betriebene
Werbung ist gleichzeitig ein
Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Alt. 2, 3a und 10
Heilmittelwerbegesetz (HWG) gegeben.

Tatbestand

Der Verfügungskläger, im folgenden Kläger
genannt, ist der
Deutsche Apothekerverband e.V. Die Mitglieder des
Klägers sind
die Apothekerverbände und -vereine in den
deutschen
Bundesländern. Mitglieder der
Landesapothekerverbände und
-vereine sind wiederum die Leiter öffentlicher
Apotheken in
Deutschland.

Die Verfügungsbeklagte zu 1) – nachfolgend als
Beklagte zu 1)
bezeichnet – ist eine in der Rechtsform einer
GmbH handelnde
niederländische Apotheke. Der Verfügungsbeklagte
zu 2) – im
folgenden als Beklagten zu 2) bezeichnet – ist
Apotheker. Ausweislich
von Pressemeldungen ist er einer von mehreren
Gründungsgesellschaftern der Verfügungsbeklagten
zu 3), im
folgenden Beklagte zu 3) genannt. Die Beklagte zu
3) ist Inhaberin
der Internetadresse, unter der die Beklagten seit
dem 08.06.2000
einen Internetdienst betreiben. Dort werden unter
der Domain
“http:www.0800DocMorris.com” mehrere hundert,
in der
Bundesrepublik Deutschland im wesentlichen
apotheken- und
verschreibungspflichtige, Arzneimittel zum Kauf
über das Internet
angeboten.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden
einstweiligen Verfügung,
den Beklagten zu untersagen, apothekenpflichtige
Arzneimittel via
Internet in der Bundesrepublik Deutschland
anzubieten und zu
vertreiben.

Am 08. Juni 2000 wurde durch die Beklagten in dem
niederländischen Grenzort Kerkrade die erste
Online-Apotheke
eröffnet, die sich mit ihrem Angebot ausdrücklich
auch an deutsche
Kunden richtet. Es handelt sich bei der Beklagten
zu 1) um eine in
den Niederlanden registrierte Apotheke, die neben
dem Verkauf von
Arzneimitteln über die Theke nun auch über das
Internet agiert. Unter
der Domain “http:www.0800DocMorris.com” können
Kunden sich
über Arzneimittel informieren, Fragen an
Pharmazeuten stellen und
verschreibungspflichtige sowie frei verkäufliche
Arzneimittel
bestellen. In dem Internet-Angebot der Beklagten
heißt es unter
anderem: “Das europäische Zusammenwachsen gibt
den deutschen
Verbrauchern – trotz des Verbots im eigenen Land
– die Möglichkeit,
über die Nachbarländer günstigere Medikamente zu
beziehen.”

Der Kläger sieht in dem Verhalten der Beklagten
einen Verstoß
gegen §§ 1 UWG, 43 Abs. 1 Satz 1 und 2, 73 Abs.1
Arzneimittelgesetz (AMG) und 3a, 8, 10
Heilmittelwerbegesetz
(HWG). Er ist der Meinung, die vorgenannten
deutschen Normen
stünden in Übereinstimmung mit dem europäischen
Recht. Dies
ergebe sich insbesondere aus verschiedenen
europäischen
Richtlinien.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten, und zwar jedem für sich, unter
Androhung
der gesetzlichen Ordnungsmittel zu
untersagen,

a) apothekenpflichtige Arzneimittel über das
Internet
mittels eines aufgrund deutscher Sprache,
einer
deutschen Servicenummer und/oder auf deutsche
Abnehmer ausgerichteten Werbe- und
Erläuterungstexte
auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten
Internetangebots in der Bundesrepublik
Deutschland
feilzubieten;
b) apothekenpflichtige Arzneimittel in der
Bundesrepublik
Deutschland im Wege eines Versandes in den
Verkehr
zu bringen, insbesondere im Wege des
Versandes an
Endverbraucher in der Bundesrepublik
Deutschland
abzugeben.

Den zunächst geltend gemachten weiteren Antrag,
den Beklagten zu
untersagen, apothekenpflichtige Arzneimittel in
der Bundesrepublik
Deutschland im Wege eines Versandes in den
Verkehr zu bringen,
insbesondere im Wege des Versandes an
Endverbraucher in der
Bundesrepublik Deutschland abzugeben, hat der
Kläger im Termin
zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Die Beklagten beantragen,

den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung
zurückzuweisen.

Sie rügen vorab die internationale und die
örtliche Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts.
Sie beantragen hilfsweise,

dem Europäischen Gerichtshof näher
formulierte Fragen
zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die
Beklagten
beantragen weiter, ihnen Vollstreckungsschutz
zu
gewähren.

Die Beklagten zu 1) und 2) sind der Ansicht,
zuständig für das sie
betreffende Verfahren seien die Gerichte in den
Niederlanden. Die
Beklagte zu 3) meint, das Landgericht Frankfurt
a.M. sei örtlich nicht
zuständig.

Die Beklagten sind darüber hinaus der Meinung, es
fehle an der für
den Erlaß einer einstweiligen Verfügung
erforderlichen Dringlichkeit.
Bereits seit Ende Mai 2000 besitze der Kläger
Kenntnis von dem
bevorstehenden Internetauftritt der Beklagten.
Indem der Kläger erst
am 24.07.2000 den Antrag auf Erlaß der
einstweiligen Verfügung
eingereicht habe, sei die Eilbedürftigkeit
widerlegt.

Die Anträge des Klägers seien auch zu unbestimmt.

Hinsichtlich der Beklagten zu 3) fehle es an der
passiven
Parteifähigkeit.

In der Sache selbst sind die Beklagten der
Ansicht, ihr Verhalten sei
erlaubt.

Nach niederländischem Recht sei die
Internetapotheke wie jede
andere ordentliche Apotheke in den Niederlanden
durch einen von
der Gesundheitsbehörde gestellten Inspektor
abgenommen. Sowohl
für die Niederlande als auch die Bundesrepublik
Deutschland gelte
das höherrangige Recht der Europäischen Union.
Selbst wenn das
vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten
gegen deutsches
nationales Recht verstoßen würde, so müßten die
deutschen
Vorschriften gemeinschaftskonform ausgelegt
werden. Eine
Untersagungsverfügung würde den Beklagten die
Möglichkeit
nehmen, deutschsprachige Kunden im eigenen Land
und in anderen
EU-Ländern in der geschehenen Weise anzusprechen
und zwar auch
dort, wo es nach nationalem Recht nicht verboten
ist. Dies würde
gegen Artikel 28 EGV verstoßen. Die Beklagten
beziehen sich
insoweit auf ein von der Beklagten zu 3) in
Auftrag gegebenes
Gutachten von Prof. Koenig vom 13.09.2000, wegen
dessen Inhalt
auf die Anlage AG 2 verwiesen wird.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung ist zulässig.

Was den Antrag gegen die Beklagten zu 1) und 2)
angeht, so ist die
internationale deutsche Zuständigkeit gegeben
(Art. 5 Nr. 3
EuGVÜ). Nach dieser Vorschrift kann eine Person
die ihren Wohnsitz
in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat,
vor dem Gericht des
Ortes, an dem das schädigende Ereignis
eingetreten ist, in einem
anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine
unerlaubte
Handlung oder eine Handlung, die einer
unerlaubten Handlung
gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer
solchen Handlung
den Gegenstand des Verfahrens bilden. So liegt
der Fall hier. Sowohl
die Niederlande – der Geschäfts- bzw. Wohnsitz
der Beklagten zu 1)
und 2) – als auch die Bundesrepublik Deutschland
– der Sitz des
Klägers – sind Vertragsstaaten des EuGVÜ. Unter
den Begriff der
unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift
fallen auch
Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (BGH NJW
1988, 1466; OLG
München NJW-RR 1994, 190; Kropholler,
Europäisches
Zivilprozeßrecht, 6. Auflage, Art. 5, Rz. 57).
Als Ort des Eintritts des
schädigenden Ereignisses gelten bei den hier
gegebenen sogen.
Distanzdelikten sowohl der Handlungs- als auch
der Erfolgsort (EuGH
Urteil vom 30.11.1976 – 21./76, Bier/Mines de
Potasse d’Alsace;
Kropholler, a.a.O. Rz. 62). Der Kläger hat
deshalb die Wahl, die
Beklagten entweder in den Niederlanden oder in
der Bundesrepublik
Deutschland – und zwar auch in Frankfurt a.M. –
in Anspruch zu
nehmen. Für das Internet-Angebot der Beklagten
ist demgemäß nicht
nur der Standort des Servers – der sich in den
Niederlanden befindet
– maßgeblich, sondern jeder Ort, an dem das
Medium Internet
bestimmungsgemäß abrufbar ist. Unstreitig richtet
sich das
Internet-Angebot der Beklagten auch und vor allem
an Interessenten
in der Bundesrepublik Deutschland und damit auch
an solche, die in
Frankfurt a.M. wohnen.

Die Beklagte kann sich in Bezug auf die von ihr
vorgenommene
Auslegung der Vorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ
dahingehend, daß
die Gerichte in den Niederlanden zuständig sind,
nach Ansicht der
Kammer auch nicht mit Erfolg auf das in Art. 3
der Richtlinie
2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und des
Rates vom 8.
Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der
Dienste der
Informationsgesellschaft, insbesondere des
elektronischen
Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (E.-Commerce-RL)
festgeschriebene “Prinzip des Herkunftsortes”
berufen. Unabhängig
von der Frage, ob die E-Commerce-RL schon vor
Ablauf der Frist zu
ihrer Umsetzung in innerstaatliches Recht
angewandt werden kann,
enthält die Richtlinie in Artikel 1 Ziffer 4 den
ausdrücklichen Hinweis,
daß diese Richtlinie weder zusätzliche Regeln im
Bereich des
Internationalen Privatrechts schafft, noch sich
mit der Zuständigkeit
der Gerichte befaßt. Aus diesem Grunde können
nicht aus anderen
Bestimmungen der E-Commerce-RL nunmehr
Rückschlüsse in
Bezug auf eine ganz bestimmte Auslegung der
Zuständigkeitsvorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ
gezogen werden, die
sich von der bislang geltenden Auslegung dieser
Bestimmung
unterscheidet.

Aus oben dargestellten Erwägungen heraus ist auch
für den gegen
die Beklagte zu 3) gerichteten Antrag das
Landgericht Frankfurt a.M.
örtlich zuständig (§ 32 ZPO). Der vom Kläger
geltend gemachte
Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 3) ist eine
unerlaubte
Handlung im Sinne von § 32 ZPO. Erfolgsort gemäß
dieser Vorschrift
ist auch Frankfurt a.M., da das Internet-Angebot
der Beklagten
bestimmungsgemäß hier abrufbar ist (vgl. LG
Düsseldorf NJW-RR
1998, 979). Auf die Frage, ob bereits
Arzneimittel in den hiesigen
Gerichtsbezirk geliefert worden sind, kommt es
danach nicht an, denn
es besteht jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr,
daß Medikamente
auch in den hiesigen Gerichtsbezirk versandt
werden.

Es bestand kein Anlaß, entsprechend dem Antrag
der Beklagten das
einstweilige Verfügungsverfahren auszusetzen und
die Sache dem
Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung
der gestellten
Fragen vorzulegen. Zwar kann grundsätzlich auch
im einstweiligen
Verfügungsverfahren eine solche Vorlage gemäß
Art. 234 EGV
erfolgen (EuGH, Rs. 107/76, 24.5.1977, Slg. 1977,
957, Rn. 4
(Hoffmann-La Roche AG); Wegener in
Calliess/Ruffert, EuV/EGV,
Art. 234, Rn. 15). Indessen verbietet sich wegen
der Dringlichkeit der
Entscheidung im vorliegenden Verfahren eine
Vorlage (vgl. OLG
Frankfurt a.M., WRP 1985, 566; GRUR Int. 1990,
147; 1993, 702).
Die Beklagten haben die Möglichkeit, die
Streitsache im
Hauptverfahren weiter zu betreiben, sei es, indem
sie Antrag auf
Fristsetzung zur Hauptsacheklage stellen, sei es,
indem sie ihrerseits
eine Klage erheben. In jenen Verfahren mag eine
Vorlage an den
EuGH in Betracht kommen. Das vorliegende
Verfahren erfordert
indessen eine rasche, wenn auch nur vorläufige
Entscheidung. Eine
Pflicht zur Vorlage besteht im Verfahren des
einstweiligen
Rechtsschutzes nicht (EuGH, verb. Rs. 35-36/82,
27.10.1982, Slg.
1982, 3732, Rn. 8 ff. – Morson).

Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Beklagte zu 3)
ihre angeblich
fehlende passive Parteifähigkeit. Diese ist
entsprechend § 50 Abs.
2 ZPO gegeben. Nach dieser Vorschrift kann ein
Verein, der nicht
rechtsfähig ist, verklagt werden; in dem
Rechtsstreit hat der Verein
die Stellung eines rechtsfähigen Vereins. Für
Gründergesellschaften
wird § 50 Abs.2 ZPO zu Recht analog angewandt.
Diese sind dann
passiv parteifähig, wenn sie im Rechtsverkehr
selbst wie eine
juristische Person auftreten (BGHZ 79, 239, 241;
Zöller/Vollkommer,
ZPO, 21. Aufl., § 50 Rn 39). Dies gilt auch für
ausländische
Handelsgesellschaften, wenn sie in Deutschland
Geschäfte tätigen
(BGHZ 97,269, 271; Zöller, a.a.O. Rn 1 a). Die
Beklagte zu 3) ist eine
solche Gründergesellschaft, die als Inhaberin der
Internetadresse
“http:www.0800DocMorris.de” den vom Kläger
beanstandeten
Internetdienst betreibt.

Schließlich fehlt es auch nicht an der
Bestimmtheit der
Verfügungsanträge. Diese sind ausreichend
bestimmt im Sinne von §
253 Abs.2 Nr. 2 ZPO; diese an sich für die Klage
geltende Vorschrift
findet auf den Verfügungsantrag entsprechende
Anwendung.

Dies gilt zum einen, soweit die Beklagten
hinsichtlich des
Verfügungsantrags zu lit. a) geltend machen, es
sei unklar, was der
Kläger mit einer “deutschen Servicenummer” meine.
Der Kläger
verweist in der Antragsbegründung auf die von den
Beklagten ins
Internet gestellte, als “Infoline” bezeichnete
Vanity Nummer
0800-DOC MORRIS. Diese entspreche der deutschen
Telefonnummer 0800-362 667747, die sinnvoll nur
von Kunden in der
Bundesrepublik Deutschland genutzt werden könne.

Zum anderen ist vom Kläger auch ausreichend
klargestellt, was unter
der im Antrag zu lit. a) gemachten Aussage “auf
deutsche Abnehmer
ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte auf
deutsche
Endverbraucher ausgerichteten Internetangebote in
der
Bundesrepublik Deutschland feilzubieten” zu
verstehen ist. Unstreitig
ist das Internet-Angebot der Beklagten einerseits
auch und vor allem
auf deutsche Kunden in der Bundesrepublik
Deutschland
zugeschnitten. Da das Internet andererseits
weltweit abrufbar ist,
können auch Dritte außerhalb der Bundesrepublik
Deutschland
dieses Angebot empfangen. Der Kläger beschränkt
sich mit seinem
Antrag in zulässiger Weise auf das Gebiet der
Bundesrepublik
Deutschland, da die Entscheidung des erkennenden
Gerichts
Wirkung nur innerhalb des deutschen Staatsgebiets
entfaltet.

Letztlich ist auch die für den Erlaß einer
einstweiligen Verfügung
erforderliche Dringlichkeit gegeben. Eine solche
wird gemäß § 25
UWG vermutet. Diese Vermutung ist nicht dadurch
widerlegt, daß
sich der Kläger mit dem Antrag auf Erlaß der
einstweiligen Verfügung
zu lange Zeit gelassen hat. Selbst wenn man zu
Gunsten der
Beklagten davon ausgeht, daß der Kläger bereits
seit Ende Mai
2000 von dem dann am 08.06.2000 tatsächlich
erfolgten
Internet-Angebot der Beklagten Kenntnis hatte, so
ließ er sich nicht zu
lange Zeit, als er am 24.07.2000 den
Verfügungsantrag bei Gericht
einreichte.

Es gibt keine feste zeitliche Grenze, von der ab
in jedem Fall die
Vermutung der Dringlichkeit beseitigt ist.
Vielmehr kommt es immer
auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere
den Grund des
Zuwartens, an (OLG Frankfurt a.M. GRUR 1979, 325
– Der
Erfolgreiche). Eine Untätigkeit von 6 Monaten
widerlegt allerdings
grundsätzlich die Vermutung der Dringlichkeit
wegen der gemäß § 21
UWG drohenden Verjährung.