LG Bielefeld: “FTP-Explorer” Abmahnungen, Klage abgewiesen

Urteil des LG Bielefeld vom 29.
Dezember 2000
1. Februar 2001

Az. 3 O 452/00

Verkündet am 29.12.2000

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit
der Firma xxxxx, ges. vertreten
durch Geschäftsführer xxxxx
Prozessbevollmächtigte
Rechtsanwälte xxxxx

gegen
den Herrn xxxxx
hat die 3. Zivilkammer des
Landgerichts Bielefeld
im schriftlichen Verfahren gern.
§ 128 II ZPO mit Schriftsatznachlass bis
11.12.2000 durch den Richter
xxxxx als Einzelrichter

für R e c h t erkannt:

Die Klage wird
abgewiesen.

Die Kosten des
Rechtsstreits trägt die
Klägerin.

(…)

I. Tatbestand

Die Parteien streiten über die
Kosten einer markenrechtlichen
Abmahnung.

Die Klägerin vermarktet
Software. Sie ist Inhaberin der am 17.11.1995
unter der Warengruppe
“Datenverarbeitungsgeräte /
Datenverarbeitungsprogramme”
eingetragenen Marke “Explorer”. Der
Beklagte betrieb jedenfalls bis
März 2000 unter der Adresse

“www..xxxxx.de/xxxxx/kommunikaton.html” eine Internet
Domain. Unter
jener Domain bot er unter der
Zeile “FTP-Explorer 1.00.09” einen sog.
Link, d.h. eine Verknüpfung zu
der Homepage der amerikanischen Firma
FTPX Corporation, von der aus
Internet-Nutzer die Möglichkeit hatten,
die besagte Software zu laden.
Mit Schreiben ihres
Prozessbevollmächtigten vom
22.3.2000 forderte die Klägerin den
Beklagten zur Abgabe einer
vorgefertigten Unterlassungserklärung auf,
in der sich der Beklagte
verpflichtete, die Kennzeichnung “FTP-Explorer”
zukünftig nicht mehr im
geschäftlichen Verkehr für Software zu
verwenden. Zugleich stellte sie
dem Kläger die Gebühren ihres
Prozessbevollmächtigten über
insgesamt 1895,21 DM in Rechnung.
Ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht unterzeichnete der Beklagte die
Unterlassungserklärung am
27.3.2000 ohne die Kostenrechnung zu
begleichen.

Die Klägerin macht einen
Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten ihrer
Prozessbevollmächtigten geltend.
Sie meint, zwischen der von ihr
vertriebenen Marke “Explorer”
und dem vom Beklagten mittels Link
vermittelten “FTP-Explorer”
bestehe Verwechselungsgefahr. Die Marke
“Explorer” sei im EDV-Bereich
bekannt. Ihre Bekanntheit ergebe sich
insbesondere aus der Benutzung
durch die Fa. Microsoft. Dem vom
Beklagten verwendeten Zusatz
“FTP” komme allein beschreibende
Bedeutung zu, da die
Buchstabenkombination für “File Transfer
Protocol” und damit lediglich
für ein Standard-Übertragungsprotokoll für
Internet-Dateien stehe. Der
Beklagte handele auch im geschäftlichen
Verkehr, da er mit seinem Link
zumindest fremde Geschäftsinteressen
fördere.

Sie beantragt,

den Beklagten zu
verurteilen, an die Klägerin
1.633,80 DM zuzüglich
7,5 % Zinsen p.a.
seit dem 09.05.2000 zu
zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage
abzuweisen.

Er meint, es liege schon keine
Verwechselungsgefahr zwischen dem
Begriff “Explorer” und
“FTP-Explorer” vor, da sich die Bezeichnung
“Explorer” inzwischen als
allgemeiner Gattungsbegriff für Software zum
Durchsuchen und Herunterladen
von Dateien im Internet durchgesetzt
habe. Der Begriff, “Explorer”
sei nicht (mehr) unterscheidungskräftig. Die
Nutzung des Begriffes “Explorer”
durch die Fa. Microsoft könne sich die
Klägerin nicht zurechnen lassen,
da Microsoft ein Fremdbenutzungswille
fehle. Bei seiner – des
Beklagten – Domain habe es sich um eine rein
private Homepage gehandelt, so
dass jedenfalls kein Handeln im
geschäftlichen Verkehr vorliege.
Er beruft sich zudem auf § 23 Nr.2
MarkenG. Jedenfalls sei seine
Haftung nach § 5 II und III TeledienstG
ausgeschlossen.

Der Beklagte erhebt ferner die
Einrede des rechtsmissbräuchlichen
Verhaltens, da die Klägerin
lediglich kleinere Unternehmen und Private
abmahne, nicht jedoch
Großunternehmen wie T-Online oder IBM, die
gleichfalls den Begriff
“Explorer” im Softwarebereich nutzten.

Wegen der weiteren Einzelheiten
des Parteivorbringens wird auf die
wechselseitigen Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nicht
begründet.

Der Klägerin stehen keine
Ansprüche gegen den Beklagten auf Zahlung
von 1.633,80 DM aus einer
Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683
Satz 1, 677, 670 BGB zu.

Für die von der Klägerin per
Anwaltsschreiben geforderte
Unterlassungserklärung bestand
kein Rechtsgrund; die Aufwendungen
der Klägerin waren mithin nicht
erforderlich. Es kann dahinstehen, ob
der Beklagte durch das Setzen
eines Links auf seiner Homepage im
geschäftlichen Verkehr gehandelt
hat und eine markenmäßige
Benutzung dieses Zeichens
vorliegt.

Der Beklagte hat jedenfalls mit
der Setzung des “FTP-Explorer”-Links
auf seiner Domain kein
Markenrecht der Klägerin verletzt. Zwischen dem
von der Klägerin verwendeten
Begriff “Explorer” und dem vom Beklagten
gebrauchten “FTP-Explorer”
besteht keine Verwechselungsgefahr im
Sinne von § 14 II Nr.2 MarkenG.

a) Bei der Prüfung der
Verwechselungsgefahr zweier Marken kommt es
darauf an, wie die sich
gegenübertretenden Begriffe auf den
Durchschnittsverbraucher jener
Art von Waren wirken. Die
Verwechselungsgefahr wird dabei
maßgeblich nicht allein durch den
Ähnlichkeitsgrad der sich
gegenübertretenden Bezeichnungen, sondern
auch durch deren
Kennzeichnungskraft und durch den Grad der
Warennähe bestimmt. Zwischen
diesen drei Bestimmungsfaktoren
besteht eine Wechselwirkung
dahingehend, dass ein höherer
Ähnlichkeitsgrad erforderlich
ist, wenn die Kennzeichnungskraft nur
schwach ist und umgekehrt (BGH
NJW-RR 1993, S.553).

Der vom Beklagten in dem Link
verwendete Begriff “FTP- Explorer” setzt
sich gleichermaßen zusammen aus
der in Großbuchstaben erfolgenden
Abkürzung “FTP” wie dem Begriff
“Explorer”. Keiner der beiden
Bestandteile wirkt dabei für
sich allein prägend.

Dem Begriff “Explorer” kommt
allenfalls schwache Kennzeichnungskraft
zu. “Explorer” stammt aus der
englischen Sprache und hat im
wesentlichen beschreibenden
Inhalt. übersetzt bedeutet der Begriff
“Entdecker” oder “Forscher”.
Jedoch ändert auch die Benutzung eines
Begriffes aus der englischen
Sprache nichts an seiner im wesentlichen
beschreibenden Funktion, denn
auch fremdsprachigen Wörtern kommt
primär beschreibende Bedeutung
zu, wenn sie für den maßgeblichen
inländischen Verkehrskreis zum
allgemeinen Sprachgebrauch gehören
oder eine im Verkehr übliche
Bezeichnung für konkrete Produkte
darstellen (vgl. Fezer, MarkenG,
2. Aufl., § 8 Rn.104). Gerade für die
angesprochenen Verkehrskreise –
namentlich die Nutzer des Internet –
sind aufgrund der weltweiten
Zugänglichkeit des Netzes
englischsprachige Begriffe
vertraut und üblich. Dies gilt gerade auch für
den hier streitgegenständlichen
Begriff “Explorer”. Die Bezeichnung
“Explorer” ist im
Internetverkehr inzwischen im Verbund mit Software für
die Suche und Organisation von
Dateien in fast jedem Bereich
vorhanden, in dem solche
Software für das Durchsuchen des Netzes
gewerblich wie nicht-gewerblich
bereitgehalten wird Der Beklagte weist
zu Recht darauf hin, dass etwa
Anbieter wie T-Online auf ihrer
Homepage Shareware, d.h. frei
zugängliche Software mit dem Zusatz
“Explorer” in erheblicher Zahl
zum Download bereithalten (im Dezember
2000: 357 Angebote). Soweit die
Klägerin diesen Umstand mit
Nichtwissen bestreitet, ist dies
unerheblich, da diese Tatsache
unschwer im allgemein
zugänglichen Internet nachgeprüft werden kann
und daher allgemein bekannt ist.
Darüberhinaus wird der Begriff
“Explorer” auch von zahlreichen
anderen Anbietern verwendet; mit ihm
wird regelmäßig Software für das
Durchsuchen von Dateien im Internet
bezeichnet.

Durch diese anderweitige, von
der Klägerin unabhängige Benutzung des
Begriffes “Explorer” ergibt sich
eine erhebliche Verwässerung des
“Explorer”-Begriffes und damit
Schwächung seiner
Kennzeichnungskraft.

b) Die Klägerin kann sich auch
nicht den von ihr behaupteten
Bekanntheitsgrad der Marke
“Explorer” aufgrund deren Benutzung durch
die Fa. Microsoft zurechnen
lassen gem. § 26 II MarkenG. Das Gericht
schließt sich insoweit der von
Fezer (MarkenG. 1997, § 26 Rn.86) und
vom LG Düsseldorf (Urt. v.
25.10.2000, Az. 2a O 106/00) vertretenen
Auffassung an, nach der die
Zurechnung einer Drittbenutzung der Marke
ausscheidet, wenn dem Dritten
nach außen erkennbar ein
Fremdbenutzungswille fehlt oder
wenn es sich um eine “aufgedrängte
Zustimmung des Markeninhabers
handelt (so Ingerl/Rohnke MarkenG,
1998, § 26 Rn.69). So liegt der
Fall hier: Der von der Fa. Microsoft vor
dem OLG München geschlossene
Vergleich erfolgte ausweislich des
von der Klägerin vorgelegten
Sitzungsprotokolls ausdrücklich ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht.
Microsoft hat damit zu erkennen
gegeben, dass sie den Begriff
“Explorer” gerade nicht (quasi abgeleitet)
mit der Zustimmung der Klägerin
verwenden will. Auch eine konkludente
Zustimmung kann aufgrund der
explizit festgehaltenen Ablehnung einer
rechtlichen Verpflichtung gerade
nicht hergeleitet werden. Die Klägerin
hat das Vorbringen des Beklagten
auch nicht bestritten, nach dem die
Fa. Microsoft in ihrer Explorer
Software regelmäßig auf Urheberrechte
Dritter verweist, hierunter zwar
auf dritte Firmen, jedoch nicht auf die
Klägerin. Die Klägerin hat
ihrerseits keine Anhaltspunkte dafür
vorgetragen, die auf einen
Fremdbenutzungswillen der Fa. Microsoft
schließen lassen würden. Eine
Zurechnung nach § 26 II MarkenG
kommt daher nicht in Betracht.

c) Aufgrund sämtlicher
vorgenannter Umstände kommt dem von der
Klägerin verwendeten Begriff
“Explorer” eine so schwache
Kennzeichnungskraft zu, dass
fast jedweder Zusatz geeignet ist, die
Verwechselungsgefahr im Sinne
von § 14 II MarkenG zu beseitigen.

Der Bestandteil “FTP” prägt den
vom Beklagten verwendeten Begriff
“FTP-Explorer” in gleichem
Maße; eine schwächere
Kennzeichnungskraft dieser
Buchstabenkombination gegenüber dem
Begriff “Explorer” vermag das
Gericht nicht zu erkennen. Zwar mag die
Buchstabenfolge “FTP” als
Abkürzung für “File Transfer Protocol” und
mithin für das Protokoll zur
Dateiübertragung stehen. Gleichwohl hat die
Buchstabenfolge “FTP” nicht nur
beschreibende Wirkung da sie als
Abkürzung für den
durchschnittlichen Internet-Benutzer nicht sofort
erkennbar ist (vgl. LG
Düsseldorf, Urt. v.25.10.2000, Az. 2a O 106/00).
Hinzukommt, dass mit der
Kennzeichnung “FTP” gerade die vom
Beklagten mittels Link
vermittelte Dateidurchsuchungs- Software für den
durchschnittlichen Benutzerkreis
des Internet näher gekennzeichnet
wird.

Aufgrund dieser Umstände ist
nicht ersichtlich, dass dem Element
“Explorer” eine höhere
Kennzeichnungskraft als dem Element “FTP”
zukommt. Die hier vorliegende
Übereinstimmung der Kollisionsmarke
mit einem von zwei in ihrer
Kennzeichnungskraft gleichwertigen
Zeichenbestandteilen begründet
noch keine Verwechselungsgefahr (vgl.
BGH GRUR 1991, S.319,320 –
HURRICANE). Dies gilt im vorliegenden
Fall erst recht, da der vom
Beklagten verwendete Begriff mit dem
Bestandteil “FTP” beginnt und
Wortanfängen regelmäßig stärker
beachtet werden als nachfolgende
Wortteile (Ingerl/Rohnke a.a.O., § 14
MarkenG Rn.328 m.w.N.). Ein
Hervortreten des Bestandteils “Explorer”
gegenüber dem Element “FTP” kann
jedenfalls nicht festgestellt werden.

Lag folglich mangels
Verwechselungsgefahr kein Rechtsgrund für die
vom Beklagten geforderte
Unterlassungserklärung vor, so besteht kein
Anspruch der Klägerin auf
Erstattung der Abmahnkosten aus einer
Geschäftsführung ohne Auftrag.

Die Kostenentscheidung folgt aus
§ 91 I ZPO.

Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708
l Nr.11, 713 ZPO.