“Einstweiliger Verfügung gegen ‘Explorer-Link’ stattgegeben” – Landgericht München 25. Mai 2000 – 4HK 0 6543/00

Landgericht München

Im Namen des Volkes

Urteil

Geschäftsnummer: 4HK 0 6543/00
Urteil vom 25. Mai 2000

In dem Rechtsstreit

(…)

das Landgericht München I, 4. Kammer für
Handelssachen, erlässt

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2000

durch Vorsitzenden Richter am Landgericht
Säugling, Handelsrichter Horn und Handelsrichter
Nubbemeier

folgendes Endurteil

I.Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung
eines für jeden Einzelfall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes
von DM 5,– bis zu DM 500.000,–, an
dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit
eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt,
oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im
Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren – eine
Ordnungshaft ist zu vollziehen am Vorstand der
Beklagten – zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
in Deutschland die Kennzeichnung “FTP
Explorer” für Angebote zum Download von
Software über das Internet zu benutzen.

II.Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Frage der
Rechtmäßigkeit des Gebrauchs der Bezeichnung
“FTP-Explorer” seitens der Antragsgegnerin. Die
Antragstellerin entwickelt und vertreibt
Software, insbesondere grafische Systeme. Sie ist
Inhaberin der am 22.09.1995 angemeldeten
und am 17.11.1995 eingetragenen deutschen Marke
“Explorer” Nr. 395 38 830, eingetragen für
“Datenverarbeitungsgeräte und
Datenverarbeitungsprogramme” 01 und einer identischen
Gemeinschaftsmarke, ferner der am 08.04.1994
angemeldeten und am 31.10.1994
eingetragenen deutschen Marke “EXPLORA” Nr. 2 077
171, eingetragen für “auf Datenträgern
gespeicherte Datenverarbeitungsprogramme” und
ebenfalls einer identischen
Gemeinschaftsmarke.

Die Antragsgegnerin ist eine Firma, die im Bereich
der Telekommunikation tätig ist. Sie ist
Inhaberin der Internet-Domain (…). Über die zu
dieser Domain gehörige Internetseite mit der
Adresse (…) bietet sie diverse FTP-Software zum
Download an, u.a. “FTP-Explorer”. Über
einen Link auf der Homepage der Antragsgegnerin
gelangt der Internetbesucher zu den
entsprechenden Downloadseiten eines Dritten.

Seit Herbst 1999 ist der Antragstellerin bekannt,
dass ein Herr (…) in einem Programm mit der
Bezeichnung “SELFHTML” die sog.
“FTP-Explorer”-Software integriert hat.

Den Autor der SELFHTML, (…), hat die
Antragstellerin letztlich abgemahnt am 09.03.2000; sie
hat jedoch keine weiteren gerichtlichen Schritte
gegen (…) unternommen und insbesondere
gegen diesen keinen Verfügungsantrag gestellt.

Der anwaltliche Vertreter hat die Antragstellerin
am 07.03.2000 von seinen Erkenntnissen
unterrichtet, dass in der Homepage der
Antragsgegnerin die Verweisung auf das Programm
“FTP-Explorer” enthalten ist; zuvor hatte die
Antragstellerin hiervon keine Kenntnis besessen.

Mit Schreiben vom 27.03.2000 wurde die
Antragsgegnerin abgemahnt; eine
Unterlassungserklärung hat die Antragsgegnerin
nicht abgegeben.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung gegen die
Antragsgegnerin vom 06.04.2000 ist am selben Tag
bei Gericht eingegangen.

Die Antragstellerin behauptet im wesentlichen, sie
vermarkte bereits seit den 80-iger Jahren
“Explorer” Software. Der “FTP-Explorer” sei von
der US-amerikanischen Fa. FTPx Corporation
entwickelt worden und werde auf deren Homepage in
den USA als Shareware zum Download
angeboten, u.a. gegen eine entsprechende Vergütung
für die gewerbliche Nutzung in US-$. Die
Antragsgegnerin biete diese Software auf ihrer
eigenen Homepage zum “Download” an. Hierfür
habe sie einen Link zu den Homepages der o.g.
US-Firma gesetzt. Die Benennung
“FTP-Explorer” und der Link zu den Download-Seiten
der o.g. US-Firma seien im eigenen
HTML-Quellcode der Antragsgegnerin enthalten. Der
Inhaber des Unterverzeichnisses (…) habe
sich als “freier Mitarbeiter” der Antragsgegnerin
bezeichnet und behauptet, dass die fraglichen
Internetseiten von dieser eingerichtet worden
seien.

Die Marke “Explorer” werde intensiv in Deutschland
benutzt. “Explorer” sei zumindest eine
bekannte Marke, wenn nicht bereits eine berühmte
Marke im EDV-Bereich. So sei
beispielsweise der “Internet-Explorer” von
Microsoft von der Antragsgegnerin lizenziert. Durch
die Benutzung der Bezeichnung “FTP-Explorer” im
Internet für FTP-Programme verletze die
Antragsgegnerin das Markenrecht der
Antragstellerin.

Da (…) nicht auffindbar gewesen sei, sei man, so
führte die Antragstellerin in der mündlichen
Verhandlung am 04.05.2000 aus, gegen ihn nicht
gerichtlich vorgegangen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin zu verurteilen, es gegen
Meidung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
die Kennzeichnung “FTP-Explorer” im
geschäftlichen Verkehr in Deutschland für
Angebote zum Download von Software über das
Internet zu benutzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie behauptet, es bestünden weder Verfügungsgrund
noch Verfügungsanspruch. Der
geltendgemachte Verfügungsanspruch scheitere, da
die Bezeichnung “FTP-Explorer” nicht
markenmäßig, sondern allenfalls im Rahmen einer
“Markennennung” verwendet worden sei.
Zudem wäre ein eventueller markenmäßiger Gebrauch
gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG gestattet,
denn es werde nur auf entsprechende Programme
hingewiesen. Ferner sei zu bedenken, dass
zwischen den einander gegenüberstehenden
Bezeichnungen keine Ähnlichkeit und damit keine
Verwechslungsgefahr bestehe. Schließlich liege
eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin
gemäß § 5 Abs. 2 Teledienstgesetz (TDG) nicht vor.
Hinsichtlich der fremden Inhalte habe die
Antragsgegnerin nicht in erforderlicher positiver
Kenntnis gehandelt, vielmehr habe sie nach
Erkennen des Sachverhalts die in ihrer Homepage
enthaltenen Verweise auf das Programm
“FTP-Explorer” entfernt.

Im übrigen fehle dem Antrag der Antragstellerin
die erforderliche Dringlichkeit. So lasse die
Antragstellerin seit Mitte 1999 durch den
Verfahrensbevollmächtigten Abmahnungen
verschicken betreffend SELFHTML. Autor dieser
Dokumentation sei (…). Dies habe die
Antragstellerin und ihr anwaltlicher Vertreter
gewusst. Weiter sei der Antragstellerin und ihrem
Anwalt bekannt, dass es mehrere hundert solcher
“gespiegelter” Versionen von SELFHTML im
Netz gäbe und alle diese Versionen eine Datei
namens tbcf.htm mit dem Link zum
FTP-Explorer enthalten würden. Angesichts dieser
Kenntnis sei der Antrag vom 06.04.2000 zu
spät gestellt worden, müsse sich doch die
Antragstellerin das Wissen ihres anwaltschaftlichen
Vertreters anrechnen lassen. Angesichts ihres
Wissens um die SELFHTML hätte die
Antragstellerin die Antragsgegnerin über
Suchmaschinen längst ausfindig machen können. Sie
habe dies unterlassen und damit dokumentiert, dass
die Angelegenheit letztlich nicht
eilbedürftig sei.

Endlich sei die Dringlichkeitsvermutung dadurch
widerlegt, dass die Antragstellerin gegen
Herrn (…), den Autor der SELFHTML, nicht
gerichtlich vorgegangen sei, um die “Quelle zu
Versiegen” zu bringen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen sowie auf den Inhalt des
Sitzungsprotokolles vom 04.05.2000 verwiesen. Der
nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung
(04.05.2000) eingegangene Schriftsatz der
Antragstellerin vom 08.05.2000 wurde bei der
Entscheidung nicht mehr berücksichtigt.

Entscheidungsgründe

Der zulässige Antrag ist begründet;
Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch liegen vor.

I.

Die beanstandete Bezeichnung “FTP-Explorer” wurde
im Internet benutzt. Das Internet ist von
München aus aufrufbar. Das Landgericht München I
ist daher örtlich zuständig, § 140 II MarkenG
in Verbindung mit der VO vom 02.02.1988, GVBl. S.
6, geändert durch VO vom 06.07.1995,
GVBl. S. 343); dessen sachliche und die
funktionelle Zuständigkeit der Handelskammer folgen
aus § 140 Abs. 1 MarkenG und § 95 Abs. 1 Ziffer 4
lit. c GVG.

II.

Ein Verfügungsgrund liegt vor.

Den Verfügungsgrund braucht die Antragstellerin
nicht glaubhaft zu machen. Die Dringlichkeit
wird auch in Markensachen entsprechend § 25 UWG
(vgl. Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, Rz. 9 und 5 zu S
25) vermutet. Diese Vermutung wurde
vorliegend nicht widerlegt.

Die Eilbedürftigkeit ist nach ständiger
Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München stets
gewahrt, wenn der Verfügungsantrag innerhalb einer
Frist von vier Wochen (vgl. OLG München
in Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rz. 15 zu S 25) ab
Kenntnisnahme vom Markenverstoß (vgl.
Baumbach/Hefermehl, a.a.O.) gestellt wird.

Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, zu dem der
Verletzte erstmals von der Verletzungshandlung,
d.h. dem objektiven Markenverstoß, und zusätzlich
von der Person des Verletzers positive
Kenntnis erlangt hat.

Soweit die Antragsgegnerin der Ansicht ist, die
Antragstellerin hätte bereits früher von der
Person des Verletzers, hier von der
Antragsgegnerin, Kenntnis erlangen können, wenn sie über
entsprechende Suchmaschinen geforscht hätte, so
kann dies zutreffen. Tatsache ist, dass die
Antragsgegnerin durch die eidesstattliche
Versicherung ihres Geschäftsführers Ralf van
Rheinberg vom 07.04.2000 glaubhaft dargelegt hat,
von Herrn Rechtsanwalt (…) erstmalig am
09.03.2000 von der Internet-Domain (…)
unterrichtet worden zu sein. Durch diese Nachricht hat
sich erstmals für die Antragstellerin ein
konkreter Hinweis auf die Antragsgegnerin als Inhaberin
dieser Domain abgezeichnet. Geht der entsprechende
Verfügungsantrag mithin am 06.04.2000
bei Gericht ein, so ist dieser Antrag innerhalb
einer Frist von vier Wochen gestellt worden. Die
Dringlichkeit wird daher vermutet, § 25 UWG.

Die Rechtsansicht der Antragsgegnerin, die
Antragstellerin müsse sich gemäß § 166 Abs. 1
BGB die frühere Kenntnis ihres anwaltlichen
Vertreters anrechnen lassen, teilt die Kammer
nicht.

Die Antragsgegnerin hat nicht glaubhaft dargetan,
dass Herr Rechtsanwalt (…) von der
Antragstellerin als Geschäftsherrin zum
Wissensvertreter in der Weise berufen worden sei,
dass er z.B. in markenrechtlichen Angelegenheiten
als Repräsentant der Antragsgegnerin
bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu
erledigen und die dabei anfallenden
Informationen zur Kenntnis zu nehmen und ggf.
weiterzugeben habe (vgl. Palandt, Kommentar
zum BGB, 59. Auflage, Rz. 6 zu § 166). Das Wissen
des anwaltlichen Vertreters über die
Tätigkeiten Dritter im EDV-Bereich, hier des Herrn
(…) im Rahmen der Schaffung und
Benutzung der SELFHTML, ist daher der
Antragstellerin nicht über § 166 Abs. 1 BGB
zuzurechnen.

Für die Entscheidung der Frage der Dringlichkeit
ist es schließlich nicht erheblich, ob der Autor
der SELFHTML erreichbar gewesen wäre oder nicht.
Im vorliegenden Verfahren ist lediglich
maßgeblich die konkrete Rechtsbeziehung zwischen
den Parteien und nicht ein mögliches
Rechtsverhältnis der Antragstellerin zu einem
Herrn (…) als einem außenstehenden Dritten.

III. Der Verfügungsanspruch ist begründet.

Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen, eine
konkrete Software zum Download unter der
Bezeichnung “FTP-Explorer” anzubieten, §§ 4 Nr. 1,
14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG.

a) Die Marke “FTP-Explorer” der Antragstellerin
wurde bereits am 17.11.1995 unter Nr. 396 36
172 in das vom Patentamt geführte Register
eingetragen. Dadurch ist ein Markenrecht der
Klägerin entstanden, § 4 Nr. 1 MarkenG.

Ein prioritätsälteres Markenrecht besitzt die
Antragsgegnerin nicht.

b) Soweit die Antragsgegnerin die Benutzung der
Marke durch die Antragstellerin bestreitet, gilt
die Benutzung der Marke “Explorer” durch den
Lizenznehmer Microsoft nach § 26 Abs. 2
MarkenG als Benutzung zu deren Gunsten. Im übrigen
bestünde derzeit noch die 5-jährige
Schonfrist des § 25 MarkenG.

c) Der Erwerb des (älteren) Markenschutzes nach §
4 Nr. 1 MarkenG gewährt der Klägerin ein
ausschließliches Recht, § 14 Abs. 1 MarkenG, kraft
dessen die Antragstellerin angesichts der
vorliegenden Voraussetzungen des § 14 Abs. 2
MarkenG von der Antragsgegnerin verlangen
kann, die Benutzung ihrer Marke “Explorer” zu
unterlassen, § 14 Abs. 5 MarkenG.

aa) Die Produkte der Parteien, die unter den
gegenständlichen Bezeichnungen vertrieben
werden, sind ähnlich. Es handelt sich jeweils um
Software, die im EDV-Bereich eingesetzt wird.

bb) Grundsätzlich besitzt die Marke der
Antragstellerin eine ausreichende Kennzeichnungskraft.
Das Wort “explorer” ist der deutschen Sprache
fremd; es stammt aus der englischen Sprache
und bedeutet soviel wie “Entdecker”. Für ein
EDV-Programm, mit dessen Hilfe elektronische
Daten zu neuen Dateien oder Übersichten
verarbeitet werden können, erscheint dieser Begriff
nicht beschreibend, sondern ausreichend von
Phantasie geprägt, somit originell genug, um als
herkunftsmäßiges Kennzeichen zu dienen.

cc) Die Marken der Parteien sind ähnlich, sie
unterscheiden sich in hier
entscheidungserheblicher Weise lediglich dadurch,
dass die Beklagte ihrer Kennzeichnung die
Kurzbezeichnung “FTP” vorangestellt hat. Dieser
Bezeichnung misst die Kammer keine
maßgeblich differenzierende Bedeutung bei, denn im
Gegensatz zu dem Begriff “explorer”
verkörpert die Bezeichnung “FTP” keinen Wortsinn
und wird in der Aussprache lediglich
buchstabiert. Durch den phonetischen Klang des
aussprechbaren Wortes “explorer” wird nach
Ansicht der Kammer der Begriff “FTP-Explorer”
somit hauptsächlich durch das Wort “explorer”
geprägt.

Da sich die von den Parteien benutzten
Kennzeichnungen ähnlich, im prägenden Teil sogar
identisch sind, führt der Zusatz “FTP”, den die
Antragsgegnerin voranstellt, nicht aus der
Verwechslungsgefahr heraus.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles
umfassend zu beurteilen. Hierzu gehören
insbesondere der Bekanntheitsgrad der Marke am
Markt, die gedankliche Verbindung, die das
benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr
hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit
zwischen der Marke und dem Zeichen und
zwischen den damit gekennzeichneten Waren (vgl.
BGH GRUR 1998, 932 – MEISTERBRAND;
BGH GRUR 1998, 927 –COMPO-SANA). Es ist also
grundsätzlich beim der Prüfung der
Verwechslungsgefahr vom Gesamteindruck der in Rede
stehenden Zeichen auszugehen. Dies
schließt aber nicht aus, dass im Rahmen der
Prüfung der Verwechslungsgefahr insbesondere
die ein Zeichen unterscheidenden und dominierenden
Elemente zu berücksichtigen sind (vgl.
BGH GRUR 1998, 1014 – ECCO).

Die Kammer berücksichtigt daher einerseits im
Rahmen der Wechselbeziehung der Kriterien
(vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.0. Rz. 180 zu § 14) die
Tatsache, dass die jeweils entsprechend
bezeichneten Produkte als Software nicht nur
ähnlich, sondern sogar in gewisser Weise
identisch sind. Diese enge Warenähnlichkeit
erfordert gleichsam als Korrelat eine äußerst
starke Kennzeichnungskraft der einzelnen Marken,
um aus der Verwechslungsgefahr
herausführen zu können. Ist die Wortmarke nicht
mit stärkster Kennzeichnungskraft ausgestattet,
so bedarf es zwangsläufig eines stark wirkenden
Unterscheidungskriteriums. Diese
Voraussetzung erfüllt die durch die
Antragsgegnerin vorangestellte Kurzbezeichnung “FTP”
grundsätzlich nicht. Mag der in die Geheimnisse
der EDV eingeweihte Verbraucher die
Abkürzung “FTP” als besonderes Merkmal begreifen,
so ist diese Buchstabenkombination für
den durchschnittlichen Verbraucher ohne eigene
Aussagekraft. Mangels Kenntnis der sich
dahinter verbergenden Aussage der Abkürzung “FTP”
wird der Durchschnittsverbraucher
dieser Buchstabenkombination nicht die Beachtung
schenken, die u.U. aus der dargelegten
Verwechslungsgefahr herausführen könnte.

d) Die Bezeichnung “FTP-Explorer” benutzt die
Antragsgegnerin im Internet zur Bezeichnung
eines Produktes, das sie über einen Link auf ihrer
Homepage im Internet als Software zum
Download anbietet.

Den Link, d.h. die Verbindung zur Homepage eines
Dritten, hat die Antragsgegnerin bewusst
auf ihrer eigenen Homepage gesetzt. Sie bedient
sich somit der technischen
Verbindungsmöglichkeit, ihrerseits auf die
Produktpalette Dritter hinzuweisen. In diesem
Verhalten sieht die Kammer eine eigene Tätigkeit
der Antragsgegnerin, das Produkt
“FTP-Explorer” anzubieten und zu verbreiten.

Ausweislich der Anlage K 4, dem Ausdruck der der
Antragsgegnerin zuzurechnenden
Internetseite (…), bietet die Antragsgegnerin
die Software “FTP-Explorer” zum Download an.
Zunächst wird unter der voranstehenden Rubrik
“Allgemeines zu FTP-Programmen” diese
Software erläutert, sodann folgt unter der
folgenden Rubrik “FTP-Programme für MS Windows”
eine Auflistung verschiedener Software-Programme
unter Nennung ihrer jeweiligen Namen, wie
z.B. “Absolute FTP”, “Crystal FTP”, “Cute FTP”,
“FTP Control”, “FTP Explorer”, etc. Diese
namentliche Nennung der Software-Programme dient
dem Ziel, dass sich der Verbraucher
diese Programme nutzbar macht. Der Name
“FTP-Explorer” wird also nicht lediglich als
“Markennennung” irgendeines Software-Programmes
gebraucht, um etwa nur auf die Existenz
dieser Software hinzuweisen, sondern zum Download,
d.h. letztlich zur Handhabung, zum
Erwerb des konkreten “FTP-Explorer”-Programmes
seitens des Internetbesuchers. Im Rahmen
des von ihr gesetzten Links benutzt die
Antragsgegnerin die Bezeichnung “FTP-Explorer”
weder als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften
einer bestimmten Software noch als
Hinweis auf deren Bestimmung; es liegt somit kein
Fall des § 23 MarkenG, vielmehr eine
markenmäßige, die Herkunft der Software
kennzeichnende Verwendung vor.

e) Schließlich vermag die Vorschrift des § 5 TDG
die Antragsgegnerin nicht zu entlasten.

Die Antragstellerin hat in ihrer Antragsschrift
unwidersprochen vorgetragen, dass (…) der
Antragstellerin erklärt habe, nicht er, sondern
die Antragsgegnerin habe die fragliche
Internetseite mit dem entsprechenden Link auf die
Homepage eines Dritten eingerichtet. Setzt
die Antragsgegnerin also bewusst in ihrer Homepage
einen Link auf die Internetseite eines
Dritten, so macht sie sich dadurch diesen fremden
Inhalt zu eigen. Die Antragsgegnerin ist und
bleibt damit verantwortlich für ihr Tun nach § 5
Abs. 1 TDG.

Da der Buchstabenzusatz “FTP” aus der
Verwechslungsgefahr nicht herauszuführen vermag, ist
der auf § 14 Abs. 5 und 2 MarkenG gestützte
Unterlassungsanspruch der Antragstellerin
begründet.

IV.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

2. Urteile, in denen einstweilige Verfügungen
erlassen werden, bedürfen keines Ausspruches
über die vorläufige Vollstreckbarkeit, sie sind
ohne besonderen Ausspruch vorläufig
vollstreckbar (vgl. Thomas/Putzo, Kommentar zur
ZPO, 22. Auflage, Rz. 7 zu § 708).