BGH: Zur Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit der GbR

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
und
VERSÄUMNISURTEIL

II ZR 331/00

Verkündet am:
29. Januar 2001

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

ZPO § 50 Abs. 1; BGB §§ 14 Abs. 2, 705; HGB § 128

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit,
soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv
parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen
der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters
derjenigen bei der OHG (Akzessorietät) – Fortführung von BGHZ 142, 315.

BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg, LG Ansbach

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c.
Röhricht, die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und
die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des
weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung
der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der
Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und
3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die
Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3
gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine
Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der
außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der
Klägerin in den Rechtsmittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der
Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte.
Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die
Beklagte zu 1 zu 1/5.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von
90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine
bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren
Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des
Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus
Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten
antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das
Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf
deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der
Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils
begehrt.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger
Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der
Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das
Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer
Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die
Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1
unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft
bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht
stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für
geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im
Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am
Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.

I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im
Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle
Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86,
88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie
in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne
juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).

1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im
Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des
BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschl
ießlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne
eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen
gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission
konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen
(vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem
Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist
vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses
als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das
Gesamthandsprinzip “darüber gestülpt” wurde (Flume, Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert
Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es
in den Protokollen lediglich, die Meinungen “darüber, wie die
Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und
was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe,
(gingen) auseinander” (Prot. II 429 = Mugdan II 990). “Die Kom. glaubte, zu
der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht
Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche
Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen” (Prot. II 430 = Mugdan II 990).

2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare
Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu
vermeiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der
Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der
Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die
Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität
der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht
auf die deutsch-rechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück
(vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie
wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die
moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend
durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130
ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994
Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer,
Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; Dauner-Lieb, Die BGB-Gesellschaft im
System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und
der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches
und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht] 1999, S. 95, 99 ff.;
Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die
Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der
Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen
Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend
widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte
rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der
Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich
die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft
betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993,
S. 563 ff.; ders. FS Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275
ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die
Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche
Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem
Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der
geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung
wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt
dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der
Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei
der für die “Gesellschaft” abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich
um eine “einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung” in Bezug auf
einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen
der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber,
S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn
eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen
(Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.;
Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden
Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben
beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im
Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der
Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374,
378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der “Gesellschaft” bei jedem Wechsel im
Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt
werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis
darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende
Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von Neuabschlüssen
von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne
innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im
Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung
vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum
auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem
Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene
Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art
Gesamtrechtsnachfolge “in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen
hineinwachse” (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der
Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht
vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage,
identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in
andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine
Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes
wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen
OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer
Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung
mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben
beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei
konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die
Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden
Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis
insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999,
517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses
eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer Zeitpunkt der Umwandlung
kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand, daß im neuen
Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege
des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften – auch in
Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG –
umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen
Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber –
wenn überhaupt – nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286,
289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.;
Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile
die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat
(§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft
mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der
Rechtssubjektivität.

3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut
insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort
nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die
“Gesellschaft” die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine
Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer
verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ
142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert
aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das
BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch
nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit
nicht der Frage nachzugehen, ob bereits der historische Gesetzgeber in
Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die
Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht
angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er
jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.

4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein
Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich
die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und
Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit “als solcher” und
nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie
§ 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch
Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es
praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten
sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften
den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach
ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die
Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.

II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an,
Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im
Zivilprozeß, die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert,
nicht abgesprochen werden.

1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die
notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der
Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend
auch Wiedemann aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.;
Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213
ff.; MünchKomm
ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22;
für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805
ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt “richtige” Partei, wer
Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert,
also “richtiger” Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten
Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht – von den Fällen der
Prozeßstandschaft abgesehen – grundsätzlich auch die
Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern die
Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese
“richtige” Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder
-verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.

2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive
Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender
Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige
Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern
liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 – II ZR 312/88,
ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.;
Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher
Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als
adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft
angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den
gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige
Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage
nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich
ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige
Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen
Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen
Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§
63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in
der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des
Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der
Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen
Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen
Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig
von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein
Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder
Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich
widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht
gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48;
Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel
mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen
Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).

Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen
Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt
ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die
Gesellschaft keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur
gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich
widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon
wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also
nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate
Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer
notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die
Vertretung der Gesellschaft gelten.

Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die
materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der
Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual
als “Gruppe”, vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom
Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine
solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen
Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des
Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als
Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis
in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein
derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der
Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der
Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die
gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungs- und gesellschaftsrechtlicher
Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze
erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen
wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen
Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter
spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im
Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft
verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die
Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren
Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel
erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf
die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP
1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009)
zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten
Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht
über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte,
dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller
Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung
aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im
Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen
Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus
materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur
Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991
– V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f.,
25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits
so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei
und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die
Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den
nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters
unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß – sei es im Aktivverfahren
oder im Passivverfahren – vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die
mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage
geklärt werden, inwiefern die fragliche Person wirksam Mitglied geworden
ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die
Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich
unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum
unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 – IX ZR 135/95, NJW 1997,
1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der
bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit
ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am
Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als
parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen.
Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der
Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen,
ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche
Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-,
als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere
Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden
können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des
Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des
Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der
Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des
Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246
ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718
Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem
Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen
Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen;
bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder
Mitgliederwechsel bis zum Abschluß des Erkenntnisverfahrens unbekannt,
könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen
Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß
des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu
eingetretenen Gesellschafter.

Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist
eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich,
wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit
der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit
eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die
Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den
Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise
(Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte
Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung
gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden
eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem
Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden
müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere
Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen
anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände
verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft – die Gefahr ist insbesondere
bei Publikumsgesellschaften gegeben – die Vollstreckung durch sukzessive
Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu
gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die
Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens
von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und
Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll)
unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei
Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung
im Gesellschafterbestand – sei sie vor, während oder nach dem Prozeß
erfolgt – die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.

3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das
Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter
ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der
Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der
gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil
ist ein Urteil “gegen alle Gesellschafter” im Sinne des § 736 ZPO. Die
Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen
jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser
Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner
Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der
Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122
ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I)
zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als
römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des
Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur
schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter
hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren
Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von
Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu
verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst “in eventueller
Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs” (Prot. II
428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

“Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur
aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels
statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren
Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem
Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt.
…” (Prot. II 426 = Mugdan II 988).

Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission, an
Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428
ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt
bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III
1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen §
719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:

“Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund
eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt.”

Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. “Als
Ersatz” sollte “im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a
folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden”
(Jakobs/Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):

“Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des
Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle
Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich.”

Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.

Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der
gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen
Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne
Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen
(§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur
gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer
Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und
daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das
Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung
ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt
vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen
Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden.
Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen
Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB
dar und wird treffend auch als “§ 719 Abs. 3 BGB” (Wertenbruch aaO, S. 124,
129) bezeichnet.

Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen
durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der
Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei
Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann
deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel
hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im
Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom
Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das “Wesen der
Gesamthand” allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent
der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten
Auflage seines Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit
ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der
Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das
Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2,
S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer
Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670
b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten
Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.)
entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht “als
solche” verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der
Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt
der Begriff “Gesellschaft als solche” – wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46
ff.; 132) nachgewiesen hat – als Umschreibung für juristische Person. So
hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne “als solche”
klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei
der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe “als solche” ihre
Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87
des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht
in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin
eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle
der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen
Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung “als solche” in
bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum
Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band
I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg,
HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der
Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die
Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die
Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann,
sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer
persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54),
behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage
bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der
OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das
Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft
lautenden Titel möglich ist.

4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit.
Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in
einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen
Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung
– vor allem auch im Vollstreckungsverfahren – möglich ist. Auch ist von
außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß
mehrerer tatsächlich als (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts
organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese
Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der
Parteifähigkeit scheitern müßte.

Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft
auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft –
beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter,
der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft
im Verkehr auftritt – identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im
Verlauf des Prozesses herausstellen, daß tatsächlich keine
Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten
aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als
deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht
existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz
der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen
Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 – II ZR 383/96,
ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche
Person als Kostenschuldner vorhanden.

Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den
Kläger – wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) – praktisch
immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu
verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist,
ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert.
Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als
Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als
Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427
BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft – nicht aber die gegen die
Gesellschafter persönlich – abgewiesen. Stellt sich erst während der
Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen
vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen
Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der
Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage
der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der
Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage) und gegen die
Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, §
718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem
Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Parteifähigkeit der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die
Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger
wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit
in keiner Weise erschwert.

B.

Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet.
Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom
Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.),
sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume,
Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und
Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).

Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung
der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im
Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen
gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3
andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die
Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch
haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist.
Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315,
318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung
noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der
beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne
einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die
Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. Soweit der Gesellschafter
für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ
142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch
für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis
zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in
den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei
der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht
möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu
prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen
der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur
Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378
ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die
entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur
Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern
beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre
persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch
die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.

Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage
auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der
Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die
Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er
gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte,
er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender
Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu
Recht davon ausgegangen, daß die von der Klägerin dargelegten Umstände
nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4
sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.

Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der
Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin – die als
Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war – verwendeten Briefkopf
aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter
der hervorgehobenen Überschrift “Arbeitsgemeinschaft W. ” die
Beklagten zu 2 und 3 – beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung – als
“Technische Geschäftsführung” (Beklagte zu 2) und als “Kaufm.
Geschäftsführung” (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als “Bauleitung”
bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf
einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit
rechnen, daß bei deren Nachunternehmern, denen gegenüber der Briefkopf
verwendet wird, der Eindruck entsteht, er sei selbst Gesellschafter der
Arbeitsgemeinschaft. Bei “technischer Geschäftsführung”, “kaufmännischer
Geschäftsführung” und “Bauleitung” handelt es sich gemäß § 5 des
Mustervertrages des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie für
Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb,
ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im
Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch
Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam,
um die nach außen in Erscheinung tretenden “Organe” der in Teilen
körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb
anzunehmen, daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung
dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der
Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt.
Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz
der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur
Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu
weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend
unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem
Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter
sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen
übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst
Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese
Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im
Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden
Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich
zwischen der ARGE als “Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages” und
dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik “Planung und Bauleitung”
aufgeführt ist, differenziert wird.

Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche
Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche
Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat, reicht für
die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte
zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin
der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum
Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45
ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion
des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig
darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter
der
ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar – wenn nicht sogar naheliegender –
gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der
Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten
weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl.
Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen
Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur
Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag
der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE
erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich
bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im
Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

[Richter]