BGH: Spiegel-CD-ROM

BGH, Urt.v. 05.07.2001 – I ZR 311/98

UrhG § 31 Abs. 4 und 5, § 97; BGB § 242

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2001 durch (…)
fürRecht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat,
vom 5. November 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufgehoben, soweit der Beklagte
hinsichtlich der Aufnahmen des FotografenB. zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung
wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 19. August 1997
zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger ist ein Verein, in dem etwa 900 Berufsfotografen organisiert sind. In dem beklagten Verlag
erscheint das Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL.Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte berechtigt ist,
zusätzlichzu einer seit Anfang der achtziger Jahre angebotenen Mikrofiche-Ausgabe diein der Vergangenheit im
SPIEGEL veröffentlichten Fotografien erneut als CD-ROM-Jahrgangsausgaben zu verbreiten. Anlaß hierfür ist,
daß der Beklagte seit etwa April/Mai 1993 die zu diesem Zwecke digitalisierten SPIEGEL-Ausgaben der Jahrgänge
seit 1989 (ohne Werbung) als CD-ROM-Version anbietet, ohne zuvor die Zustimmung der Fotografen einzuholen,
von denendie in diesen Ausgaben veröffentlichten Fotografien stammen. Nachfolgend ist beispielhaft eine Seite
der Ausgabe 1993 (Heft 21, Seite 225) wiedergegeben: (…) Der Kläger hat sich von den 64 im Tenor des
Berufungsurteils namentlich aufgeführten Mitgliedern Ansprüche “wegen ungenehmigter Nutzung von Aufnahmen auf
den CD-ROM … für die SPIEGEL-Jahrgänge 1989 bis 1993″abtreten lassen. Er hat vorgetragen, aufgrund
telefonischer Rechtseinräumung seien zwischen 1989 und 1993 insgesamt 7.685 Fotografien dieser Fotografen im
SPIEGEL veröffentlicht worden und damit auch auf den CD-ROM-Jahrgangsausgaben enthalten. Zum Zeitpunkt der
Rechtseinräumung sei von einer Nutzung auf CD-ROM keine Rede gewesen. Seine Mitglieder hätten erst zwischen
Ende 1993 und 1995 von den hier in Rede stehenden fünf CD-ROM-Ausgaben erfahren. Der Kläger hat die
Auffassung vertreten, in der CD-ROM-Nutzung liege eine neue Nutzungsart, die der Zustimmung der Berechtigten
bedurft hätte.

Der Kläger hat für 702 Fotografien nähere Angaben zur Person des Fotografenund zur Veröffentlichungsstelle
im SPIEGEL gemacht. Die Zahlungsklage hat er – als Teilklage – auf diese 702 Fälle beschränkt.

Er hat – soweit fürdas Revisionsverfahren von Bedeutung – zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen,
1. an ihn 21.210 DM nebst 4 % Zinsen aus 21.060 DM ab 29. Novem­ber 1996 und aus 21.210 DM ab 16. Juni 1998
zu zahlen; 2. es zu unterlassen, die Aufnahmen der (in einer Anlage aufgeführten 64) Fotografen auf CD-ROM
(SPIEGEL-Jahrgänge 1989 bis 1993) zu verbreiten oder verbreiten zu lassen.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Anspruchsberechtigung des Klägers in Frage gestellt
und vorgebracht, daß ihm die Zuordnung der Fotografien zu den einzelnen Fotografen nicht möglich sei.
Lediglich hinsichtlich eines Teils der Aufnahmen, für die der Kläger die Veröffentlichung unter Nennung des
jeweiligen SPIEGEL-Heftes im einzelnen vorgetragen hatte (dies betrifft 25 der 64 im Unterlassungsantrag
aufgeführten Fotografen), hat der Beklagte die Verwendung für die CD-ROM nicht bestritten. Im übrigen hat der
Beklagte die Ansicht vertreten, daß es sich bei den in Rede stehenden CD-ROM-Ausgaben um ein
Substitutionsprodukt für die Mikrofiche-Ausgabe und die Jahrgangsbände handele.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Hamburg CR 1998, 32). Das Berufungsgericht hat durch Grund- und
Teilurteil den Zahlungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem oben wiedergegebenen
Unterlassungsantrag unter namentlicher Nennung der fraglichen 64 Fotografen stattgegeben (OLG Hamburg CR
1999, 322 = MMR 1999, 225 = ZUM 1999, 78). Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er
seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist nur in geringem Umfang begründet. Sie hat nur insoweit Erfolg, als der Beklagte
hinsichtlich der Aufnahmen des FotografenB. zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im übrigen bleibt der
Revision der Erfolg versagt.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig erachtet und in der beanstandeten Nutzung eine
Urheberrechtsverletzung gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Unterlassungsantrag sei hinreichend
bestimmt. Insbesondere sei es im Streitfall verzichtbar gewesen, die einzelnen Fotografien nach Fotograf und
Erscheinungsdatum der jeweiligen SPIEGEL-Ausgabe näher zu bezeichnen. Was den Unterlassungsantrag angehe,
könne der Kläger zwar nicht aus abgetretenem Recht vorgehen, weil der Unterlassungsantrag nicht isoliert
abgetreten werden könne. Der Kläger sei aber insoweit von den 64 in Rede stehenden Fotografen ermächtigt, als
Prozeßstandschafter ihre Ansprüche geltend zu machen.

Dem Beklagten seien von den Rechtsinhabern weder ausdrücklich noch konkludent Nutzungsrechte für die
erfolgte Digitalisierung eingeräumt worden. Der Beklagte sei lediglich zur Veröffentlichung der Fotos im
SPIEGEL und wohl auch auf Mikrofiche berechtigt. Im Hinblick auf die wesentlich intensiveren
Nutzungsmöglichkeiten stelle die CD-ROM-Nutzung eine neue, im Vergleich zur Zeitschrift, zum Jahrgangsband
und auch zum Mikrofiche selbständige Nutzungsart dar. Es handele sich nicht allein um eine neue
Übermittlungstechnik, sondern um ein neues Produkt, das sich schon äußerlich stark von den herkömmlichen
Nutzungsarten unterscheide. So benötige die CD-ROM anders als der Jahrgangsband kaum Platz, nutze sich nicht
ab, sei leicht reproduzierbar. Die Rechercheoption erlaube eine schnellere Suche, und die CD-ROM könne im
Serverbetrieb an mehreren Computern parallel genutzt werden. Da die auf der CD gespeicherten Bilder – wenn
erst einmal digitalisiert – ohne Qualitätsverlust über das Datennetz verbreitet werden könnten, seien die
wirtschaftlichen Interessen des Urhebers bei der Übertragung seiner Fotografien auf CD-ROM besonders
gefährdet. Hieran ändere auch der Umstand nichts, daß die hier in Rede stehende CD-ROM technisch noch nicht
auf neuestem Stand sei und die Fotografien noch nicht die Qualität der gedruckten Ausgabe erreichten. Um von
einer Rechtseinräumung ausgehen zu können, hätten die Rechte der elektronischen Nutzung gesondert benannt
werden müssen. Andernfalls greife die Zweckübertragungslehre (§ 31 Abs. 5 UrhG) ein mit der Folge, daß sich
der Umfang der eingeräumten Rechte nach dem Vertragszweck richte. Da CD-ROM-Versionen von Wochenmagazinen und
Tageszeitungen vor 1993 noch nicht üblich gewesen seien, könne nicht davon ausgegangen werden, daß sich der
Vertragszweck auf diese Nutzungsart erstreckt habe. Unter diesen Umständen könne offenbleiben, ob eine
Einräumung der Rechte daran gescheitert wäre,daß es sich bei der CD-ROM-Ausgabe zum Zeitpunkt der
Rechtseinräumung um eine neue Nutzungsart gehandelt habe.

Ob die Fotografen, deren Rechte der Kläger geltend mache, eine Pflicht zurEinwilligung in die zusätzliche
Nutzung treffe, bedürfe ebenfalls keiner Entscheidung; denn aus einer solchen Verpflichtung erwachse – schon
weil sonst die Schutzbestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG zu sehr ausgehöhlt werde – kein Einwand der unzulässigen
Rechtsausübung, wenn die zusätzliche Nutzung ohne Einwilligung erfolge. Der Zahlungsantrag sei dem Grunde
nach gerechtfertigt. Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens bedürfe es aber noch des
Sachverständigenbeweises. Auch sei der Unterlassungsantrag nicht durch die Geltendmachung des
Zahlungsanspruchs ausgeschlossen. Erst wenn der Klägerden Schaden im Wege der Lizenzanalogie berechne und der
Beklagte diesen Schaden erstattet habe, sei der Beklagte als zur Nutzung berechtigt anzusehen.

Soweit der Beklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist, hält das Berufungsurteil der
revisionsrechtlichen Prüfung im wesentlichen stand. Entgegen der Ansicht der Revision bestehen keine Bedenken
gegen die Zulässigkeit der Unterlassungsklage. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der
Unterlassungsantrag, mit dem der Klage stattgegeben worden ist, hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2
ZPO).

Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage stellt sich nicht die Frage, ob der Kläger hinsichtlich
aller im Tenor des Berufungsurteils namentlich aufgeführten Fotografen eine Verletzung der Urheber- oder
Leistungsschutzrechte dargetan hat (dazu unten unter II.2.a). Denn es handelt sich insoweit um eine Frage
nicht der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klage. Ist eine in der Vergangenheit liegende
Verletzungshandlung dargetan, richtet sich der Unterlassungsantrag gegen weitere, im Kern gleichartige
Verletzungshandlungen. Die Klage hätte daher nicht zwingend darauf beschränkt bleiben müssen, dem Beklagten
die Verwendung von Aufnahmen der namentlich genannten Fotografen in zurückliegenden CD-ROM-Ausgaben des
SPIEGEL – hier der Jahrgänge 1989 bis 1993 – zu untersagen. Beträfe der Unterlassungsausspruch zukünftige
CD-ROM-Ausgaben, wäre eine Bezeichnung der näheren Fundstelle, wie sie die Revision unter Hinweis auf § 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO für notwendig hält, naturgemäß ausgeschlossen. Zweifel hinsichtlich der Bestimmtheit ergäben
sich daraus ebensowenig wie im vorliegenden Fall, in dem der Unterlassungsausspruch auf bereits einmal
erschienene Aufnahmen beschränkt ist. Kommt es zum Streit darüber, ob eine Aufnahme vom Gläubiger des
Unterlassungstitels stammt, ist die Urheberschaft in derartigen Fällen notfalls im Vollstreckungsverfahren zu
klären. Dies ist eine zwingende Folge des Umstands, daß sich der geltend gemachte Anspruch nicht auf die
konkrete Verletzungsform beschränkt, sondern auch auf die Unterlassung im Kern gleichartiger
Verletzungshandlungen gerichtet ist.

Im Streitfall hat der Kläger seinen Antrag zwar auf eine Verwendung der Fotografien in den Jahrgangsausgaben
von 1989 bis 1993 beschränkt, so daß an sich eine genaue Bezeichnung der jeweiligen Fundstelle möglich
gewesen wäre. Damit wäre jedoch eine noch weitergehende, rechtlich nicht gebotene Beschränkung des begehrten
Unterlassungstitels verbunden gewesen. Im übrigen weist die Revisionserwiderung mit Recht darauf hin, daß dem
Parteivorbringen, auf das sich das Berufungsurteil insoweit bezieht (dazu unten unter II.2.a), auch die
Fundstellen der einzelnen Fotografien entnommen werden können.

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, daß der Kläger in gewillkürter Prozeßstandschaft
tätig geworden ist. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Kläger nicht durch Abtretung
Inhaber der Unterlassungsansprüche der in Rede stehenden 64 Fotografen geworden ist. Denn eine (isolierte)
Abtretung solcher Ansprüche ist im Hinblick auf die damit verbundene Veränderung des Leistungsinhalts
ausgeschlossen (vgl. BGHZ 119, 237, 241 – Universitätsemblem; Roth in MünchKomm. BGB, 3. Aufl., § 399 Rdn.
20). Das Berufungsgericht hat jedoch die unwirksamen Abtretungserklärungen ohne Rechtsfehler in der Weise
umgedeutet, daß der Kläger dazu ermächtigt werden sollte, diese Ansprüche im eigenen Namen durchzusetzen.
Diese Ermächtigung ist wirksam. Insbesondere steht ihr – entgegen der Auffassung der Revision – nicht
entgegen, daß der in Prozeßstandschaft geltend zu machende Anspruch nicht abtretbar ist (BGH, Urt. v.
17.2.1983 – I ZR 194/80, GRUR 1983, 379, 381 = WRP 1983, 395 – Geldmafiosi). Zwar ist die gewillkürte
Prozeßstandschaft in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für unzulässig gehalten worden, wenn das
einzuklagende Recht höchstpersönlichen Charakter hat und mit dem Rechtsinhaber, in dessen Person es
entstanden ist, so eng verknüpft ist, daß die Möglichkeit, seine gerichtliche Geltendmachung einem Dritten im
eigenen Namen zu überlassen, dazu in Widerspruch stünde (BGH GRUR 1983, 379, 381 – Geldmafiosi, m.w.N.).
Handelt es sich aber um Rechte oder rechtlich geschützte Positionen, die zusammen mit den Ansprüchen, die sie
schützen sollen, übertragbar sind, hat die Rechtsprechung, auch wenn die geltend zu machenden Ansprüche für
sich allein nicht übertragbar sind, die Ermächtigung zur gerichtlichen Verfolgung von Rechten zugunsten des
materiell Berechtigten stets für zulässig erachtet, wenn der Ermächtigte an der Rechtsverfolgung ein eigenes
rechtsschutzwürdiges Interesse hat (BGH GRUR 1983, 379, 381 – Geldmafiosi, m.w.N.). Zu den Rechten, zu deren
gerichtlicher Wahrnehmung der Rechtsinhaber einen Dritten wirksam ermächtigen kann, zählen danach auch die
aus den urheberrechtlichen Verwertungsrechten fließenden Unterlassungsansprüche. Sie können – obwohl nicht
isoliert abtretbar – im Falle der Einräumung von Nutzungsrechten von anderen als den ursprünglichen
Rechtsinhabern geltend gemacht werden. Auch ihrer Geltendmachung im Wege der Prozeßstandschaft steht
grundsätzlich nichts entgegen. Für eine gewillkürte Prozeßstandschaft des Klägers fehlt es auch nicht an dem
erforderlichen eigenen schutzwürdigen Interesse (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 – I ZR 122/95, GRUR 1998, 417,
418 = WRP 1998, 175 – Verbandsklage in Prozeßstandschaft). Beim Kläger handelt es sich um einen
Berufsverband, bei dem ohne weiteres – auch ohne daß Feststellungen zum Satzungszweck getroffen sind – davon
auszugehen ist, daß die Geltendmachung von Ansprüchen der hier in Rede stehenden Art zu seinen Aufgaben
gehört und daß er daher ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat. Die vom Kläger
geltend gemachten Unterlassungsansprüche der 64 Fotografen sind bis auf eine Ausnahme begründet. Der Beklagte
hat in den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989 bis 1993 Aufnahmen von 63 Fotografen veröffentlicht,
deren Rechte der Kläger geltend macht. Hierin liegt eine Verletzung der Urheber- und Leistungsschutzrechte
dieser Fotografen, da dem Beklagten entsprechende Nutzungsrechte nicht eingeräumt waren (§ 2 Abs. 1 Nr. 5, §§
16, 17, 72, 97 Abs. 1 UrhG). Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, daß die Fotografen
verpflichtet gewesen wären, ihm die entsprechenden Nutzungsrechte einzuräumen. Das Berufungsgericht hat es
versäumt, im einzelnen Feststellungen dazu zu treffen, ob und in welcher Weise der Beklagte in die Urheber-
oder Leistungsschutzrechte derjenigen Fotografen eingegriffen hat, deren Ansprüche der Kläger geltend macht.
Da der Kläger die geltend gemachten Unterlassungsansprüche ausschließlich auf Verletzungshandlungen in der
Vergangenheit stützt, kommt von vornherein ein Unterlassungsanspruch nur derjenigen Fotografen in Betracht,
deren Aufnahmen vom Beklagten in der Vergangenheit für die SPIEGEL-Ausgaben auf CD-ROM verwendet worden sind.
Dem Berufungsurteil kann allerdings entnommen werden, daß nach dem unstreitigen Parteivorbringen jeweils
mindestens eine Aufnahme von 63 Fotografen auf den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989 bis 1993
enthalten ist. Dabei hat sich das Berufungsgericht für die Aufnahmen von 25 Fotografen auf das vom Beklagten
nicht (mehr) bestrittene Vorbringen des Klägers in den Schriftsätzen vom 31. Juli 1997 (dort Seite 2 = GA I
98 unter Verweis auf Anlage K3) und vom 18. Februar 1998 (dort Seite 4 = GA I 168), für die Aufnahmen
weiterer 13 Fotografen auf das Vorbringen in den Schriftsätzen vom 4. September (dort Seite 2/3 = GA II
207/208) und 30. September 1998 (GA II 232) sowie für die Aufnahmen der restlichen 25 Fotografen auf die vom
Beklagten mit Schriftsatz vom 21. Juli 1997 (GA I 90) vorgelegte Anlage B 12 gestützt (BU 9 und 12); diese
Anlage enthält eine Aufstellung, aus der sich ergibt, hinsichtlich welcher Fotografen der Beklagte eine
Nutzung einräumt.

Danach lassen sich dem Berufungsurteil auch bei Heranziehung des zitierten Parteivorbringens lediglich für
einen Fotografen (B. ) keine Hinweise darauf entnehmen, ob und in welcher Weise seine Aufnahmen vom Beklagten
in den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL verwendet worden sind. Das Berufungsurteil kann daher insoweit, als es dem
Kläger auch hinsichtlich der Aufnahmen dieses Fotografen einen Unterlassungsanspruch zugebilligt hat, keinen
Bestand haben. Der Beklagte war nicht berechtigt, die Aufnahmen der verbleibenden 63 Fotografen ohne deren
Zustimmung für die CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL zu verwenden. Ihm waren für diese Verwertung Nutzungsrechte
weder ausdrücklich noch konkludent eingeräumt worden. aa) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich
bei der hier in Rede stehenden CD-ROM-Ausgabe eines im Wochenrhythmus erscheinenden Nachrichtenmagazins um
eine im maßgeblichen Zeitraum noch unbekannte Nutzungsart i.S. des § 31 Abs. 4 UrhG handelt. Für das
Revisionsverfahren ist daher zugunsten des Beklagten zu unterstellen, daß die fragliche CD-ROM-Nutzung im
maßgeblichen Zeitraum – der im Streitfall Ende 1988 beginnt, als der Beklagte sich Rechte für den Abdruck von
Fotografien für die ersten Ausgaben des SPIEGEL im Jahre 1989 einräumen ließ – bereits bekannt war. bb) Im
Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß sich die erfolgte Rechtseinräumung nicht auf die
CD-ROM-Nutzung erstreckt. Dies entspricht auch der überwiegenden Auffassung im Schrifttum (Schricker in
Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 31/32 UrhG Rdn. 48; Spautz in Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 31
Rdn. 45; G. Schulze, Festgabe Beier, 1996, S. 403, 406 f.; Gaertner, AfP 1999, 143, 145;
Nordemann/Schierholz, AfP 1998, 365, 368; Katzenberger, AfP 1997, 434, 439; ders., Elektronische Printmedien
und Urheberrecht, 1996, S. 98; Maaßen, ZUM 1992, 338, 348 f.; Hoeren, MMR 1999, 229).

(1) Wie den Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen ist, wurden im Streitfall über die
Nutzung der Fotografien nur mündliche Vereinbarungen getroffen. Dabei ist eine ausdrückliche Rechtseinräumung
hinsichtlich der CD-ROM-Nutzung nicht erfolgt, insbesondere haben die Vertragsparteien diese Nutzungsart
nicht “einzeln bezeichnet”. Damit bestimmt sich der Umfang der dem Beklagten eingeräumten Nutzungsrechte nach
dem mit der Einräumung verfolgten Zweck (§ 31 Abs. 5 UrhG).

(2) Der Zweckübertragungsgedanke, der in § 31 Abs. 5 UrhG seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat,
besagt im Kern, daß der Urheber in Verträgen über sein Urheberrecht im Zweifel Nutzungsrechte nur in dem
Umfang einräumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert (vgl. BGHZ 131, 8, 12 – Pauschale
Rechtseinräumung; 137, 387 – Comic-Übersetzungen I). In dieser Auslegungsregel kommt zum Ausdruck, daß die
urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser
in angemessener Weise an den Erträgnissen seines Werkes beteiligt wird (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1979 – I ZR
27/77, GRUR 1979, 637, 638 f. – White Christmas; E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 365;
Schricker aaO §§ 31/32 UrhG Rdn. 31). Dies bedeutet, daß im allgemeinen nur die jeweiligen Nutzungsrechte
stillschweigend eingeräumt sind, durch welche die Erreichung des Vertragszwecks ermöglicht wird (BGHZ 137,
387, 392 f. – Comic-Übersetzungen I). Dabei kommt es nicht allein darauf an, ob es sich bei der fraglichen
Nutzung um eine eigenständige Nutzungsart handelt. Denn der Zweckübertragungsgedanke kommt gerade auch dann
zum Zug, wenn es darum geht, die Grenzen des – sich ganz in einer Nutzungsart haltenden – Nutzungsrechts zu
bestimmen (vgl. BGHZ 137, 387, 392 f. – Comic-Übersetzungen I, zur Frage der Zustimmung des Übersetzers zur
Veranstaltung von Folgeauflagen).

(3) Zur Beantwortung der Frage, ob es sich bei der CD-ROM-Ausgabe einer Zeitschrift um eine selbständige
Nutzungsart handelt oder ob sich eine erfolgte Rechtseinräumung für ein Druckerzeugnis auch auf eine
CD-ROM-Ausgabe erstreckt, kann weder auf die zur Frage der Preisbindungsfähigkeit von CD-ROM-Ausgaben
ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs “NJW auf CD-ROM” (BGHZ 135, 74) noch auf die zur Frage der
dinglichen Aufspaltung von Nutzungsrechten ergangenen Entscheidungen (vgl. BGHZ 145, 7, 11 – OEM-Version,
m.w.N.) zurückgegriffen werden. Denn der im Rahmen der Zweckübertragungslehre maßgebliche, aus der Sicht des
Urhebers zu bestimmende Vertragszweck spielt bei diesen Entscheidungen allenfalls eine untergeordnete Rolle.

(4) Danach scheidet im Streitfall eine Einräumung der Rechte der Fotografen für die CD-ROM-Nutzung aus. Die
Frage, ob der Urheber, der einem Zeitschriftenverlag Nutzungsrechte einräumt, dabei auch Rechte einer
CD-ROM-Nutzung vergibt, kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Ein
wissenschaftlicher Autor mag häufig an einer möglichst weitreichenden Verbreitung seiner Beiträge
interessiert sein und auf eine Honorierung nur in zweiter Linie Wert legen. Dagegen ist der Journalist oder
Fotograf, der seinen Beitrag oder seine Bilder einer Zeitschrift zur Veröffentlichung überläßt, im
allgemeinen auf das Honorar angewiesen. Dementsprechend stellt sich auch die Frage einer CD-ROM-Nutzung in
beiden Fällen in unterschiedlicher Weise. Während im Falle des wissenschaftlichen Autors eher angenommen
werden kann, daß sich der Zweck der Rechtseinräumung auch auf eine solche Nutzung richtet, muß bei
freiberuflich tätigen Journalisten und Fotografen davon ausgegangen werden, daß sie über eine Nutzung, die
einen eigenen wirtschaftlichen Ertrag verspricht, gesondert verhandeln wollen, um auf diese Weise
sicherzustellen, daß sie an einer zusätzlichen wirtschaftlichen Verwertung ihrer Leistung angemessen
beteiligt werden. Ist im Rahmen der Anwendung der Zweckübertragungslehre darauf abzustellen, ob eine
technisch neue Nutzung eine wirtschaftlich eigenständige Verwertung verspricht (vgl. BGHZ 128, 336, 341 –
Videozweitauswertung III), folgt daraus im Streitfall, daß die Verbreitung des SPIEGEL auf CD-ROM von dem
ursprünglichen Vertragszweck nicht gedeckt ist. Auch wenn – wie der Beklagte vorgetragen hat – die
Vermarktung der CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL noch nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg gezeigt hat,
ist diese Ausgabe geeignet, einen neuen eigenständigen Markt zu erschließen. Für die gedruckten
Jahrgangsbände und für die Mikrofiche-Ausgabe kann es immer nur einen verhältnismäßig kleinen Markt geben
(Archive, Bibliotheken). Die normalen Abonnenten werden für diese Ausgaben im allgemeinen nicht in Frage
kommen. Die Jahrgangsbände beanspruchen viel Platz; für die Mikrofiche-Ausgabe bedarf es eines Lesegerätes.
Die vorliegende CD-ROM-Ausgabe, die zunächst in vieler Hinsicht mit der Mikrofiche-Ausgabe vergleichbar
erscheint, weist dagegen trotz ihrer – verglichen mit anderen digitalen Datenträgern – beschränkten
Einsatzmöglichkeit ein ganz anderes Marktpotential auf. Für sie kommen die Abonnenten als zusätzlicher
Interessentenkreis hinzu. Diese werden nicht selten ein Interesse daran haben, die SPIEGEL-Jahrgänge auf
gedrängtem Raum zur Verfügung zu haben und damit auf einfache und platzsparende Weise das Sammelbedürfnis zu
befriedigen. Durch den Vergleich mit den bisherigen Randnutzungen (gedruckte Jahrgangsbände und
Mikrofiche-Ausgabe) wird diese Sicht – entgegen der Auffassung der Revision – eher bestätigt als in Frage
gestellt. Auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gestellte Erwägung, mit der Digitalisierung drohe
eine umfassende elektronische Nutzung des Werks, kommt es unter diesen Umständen nicht entscheidend an. Die
Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß die Digitalisierung für sich genommen noch nicht notwendig zu
einer anderen Nutzungsqualität führe. Denn die hier in Rede stehende SPIEGEL-CD-ROM vermittelt die mit der
elektronischen Speicherung verbundenen Nutzungsmöglichkeiten nur ganz eingeschränkt, läßt beispielsweise
keine Volltextrecherche zu und enthält keine elektronischen Verweise (“links”) auf weiterführende
Informationen. Vielmehr muß sich der Benutzer eines Indexes bedienen, der einem herkömmlichen Sachregister
entspricht. Im übrigen können auch die Fotografien in einer gedruckten Ausgabe ohne große Mühe gescannt und
sodann über das Internet versandt werden. Eine Rechtseinräumung durch die Fotografen scheidet aber unabhängig
davon aus, ob die hier in Rede stehende SPIEGEL-CD-ROM nur eine eingeschränkte Nutzung erlaubt. Mit Recht hat
es das Berufungsgericht nicht für entscheidend erachtet, ob die Fotografen, deren Rechte der Kläger geltend
macht, gegenüber dem Beklagten aus Treu und Glauben verpflichtet gewesen wären, einer Nutzung ihrer Aufnahmen
im Rahmen der CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL zuzustimmen (für einen solchen Anspruch Katzenberger, AfP 1997, 434,
441; ders., AfP 1998, 479, 480; Hillig, Schulze RzU OLGZ Nr. 333; anders G. Schulze aaO S. 409 f.). Denn auch
wenn – wofür manches sprechen mag – ein solcher Anspruch unter den gegebenen Umständen grundsätzlich zu
bejahen sein sollte, berührt dies den Unterlassungsanspruch im Falle einer ohne Zustimmung erfolgten Nutzung
nicht. Denn entgegen der Auffassung der Revision könnte der Beklagte dem Unterlassungsanspruch nicht mit dem
Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begegnen (so aber Katzenberger, AfP 1998, 479, 480). Bestünde ein
Anspruch auf Zustimmung, so handelte es sich dabei der Sache nach um eine Zwangslizenz. Stünde dem Beklagten
der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zur Seite, liefe das auf eine gesetzliche Lizenz hinaus, die im
Gesetz streng von den Fällen der Zwangslizenz getrennt ist und die den Urheber in eine deutlich ungünstigere
Position versetzt, weil er seinen Vergütungsanspruch nach erfolgter Nutzung seines Werkes geltend machen muß,
statt – wie im Falle der Zwangslizenz – die Erteilung der Zustimmung von der Zahlung der geschuldeten
Vergütung abhängig machen zu können. Auch die einen Fall der Zwangslizenz betreffende Regelung des § 11 UrhWG
spricht dagegen, daß derjenige, dem ein Anspruch auf Einräumung eines Nutzungsrechts zusteht, das fremde Werk
ohne Zustimmung nutzen und im Falle der Inanspruchnahme durch den Urheber den Einwand der unzulässigen
Rechtsausübung erheben könnte. Nach § 11 Abs. 2 UrhWG gilt für den Fall, daß sich die Parteien nicht über die
Höhe der Vergütung einigen, das Nutzungsrecht als eingeräumt, wenn die geforderte Vergütung unter Vorbehalt
gezahlt oder zugunsten des Berechtigten hinterlegt worden ist. Die Bestimmung zeigt, daß das Gesetz dem
Urheber in Fällen der Zwangslizenz eine Verhandlungsposition einräumt, die ihm bei der gesetzlichen Lizenz
nicht zukommt. Geht es dem Kläger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs um die Wahrung dieser
gesetzlichen Position, kann dem nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen.

Das Berufungsgericht hat erwogen, ob der Unterlassungsanspruch dadurch entfallen ist, daß der Kläger die an
ihn abgetretenen Schadensersatzansprüche geltend macht und dabei möglicherweise im Wege der Lizenzanalogie
abrechnet. Zwar könne der Unterlassungsanspruch dadurch entfallen, daß der Verletzer als Schadensersatz die
Gebühr für eine fiktive Lizenzerteilung zahlt und damit zur Nutzung berechtigt sei. Bislang habe aber der
Beklagte die geforderte Zahlung noch nicht geleistet, so daß auch die Wirkungen der Lizenz noch nicht
eingetreten seien. Das Berufungsgericht ist bei dieser Erwägung zu Unrecht davon ausgegangen, daß der
Verletzte, der seinen Schaden im Wege der Lizenzanalogie berechnet, den Unterlassungsanspruch verliert,
sobald die geforderte Lizenzgebühr gezahlt ist. Bei der Lizenzanalogie handelt es sich um eine Form des
Schadensersatzes, die nicht etwa zum Abschluß eines Lizenzvertrages und daher auch nicht zur Einräumung eines
Nutzungsrechtes führt. Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Schadensersatzansprüche dem Grunde
nach für gerechtfertigt erklärt hat, hält seine Entscheidung der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Ohne
Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe fahrlässig
gehandelt. Im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht werden ebenso wie im Wettbewerbsrecht an die
Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein
Rechtsirrtum nur dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit
einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage,
in der sich noch keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat und die insbesondere nicht durch
höchstrichterliche Entscheidungen geklärt ist, muß durch strenge Sorgfaltsanforderungen verhindert werden,
daß das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zugeschoben wird. Fahrlässig handelt daher, wer
sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen
Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht
ziehen muß (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1997 – I ZR 79/95, GRUR 1998, 568, 569 – Beatles-Doppel-CD; Urt. v.
23.4.1998 – I ZR 205/95, GRUR 1999, 49, 51 – Bruce Springsteen and his Band). Das angefochtene Urteil ist
danach insoweit aufzuheben, als der Beklagte auch hinsichtlich der Aufnahmen des Fotografen B.zur
Unterlassung verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht. Die Sache ist in diesem Punkt zur End­entscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die
Klage ist, soweit sie auf Aufnahmen des Fotografen B.gestützt ist, unschlüssig, weil es an ausreichendem
Vorbringen zu einer Verletzungshandlung fehlt. Im überwiegenden Umfang – hinsichtlich der Aufnahmen der
anderen 63 Fotografen sowie hinsichtlich des Schadensersatzausspruchs – ist die Revision des Beklagten
zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.