BGH: Falsche Herstellerpreisempfehlung

BGH, Urt. v. 24. Mai 2000 – I ZR 222/97

UWG § 3; ZPO § 256

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 24. Mai 2000 durch den (…) für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Mai 1997 unter Zurückweisung des
weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als
die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien betreiben Einzelhandelsmärkte für Elektroartikel,
die Klägerin mit Sitz in Lüdenscheid, die Beklagte mit Sitz in
Hagen-Hohenlimburg. Sie stehen miteinander im Wettbewerb. Beide betreiben
– u.a. in großformatigen Zeitungsbeilagen – intensiv Werbung für
die von ihnen angebotenen Produkte.

Am 12. Dezember 1995 warb die Beklagte in einer – nachstehend auszugsweise
wiedergegebenen – Werbebeilage zu den Tageszeitungen “Lüdenscheider Nachrichten” und “Westfälische Rundschau” für eine Hifi-Anlage
von Sony zum Preis von 444 DM mit dem hervorgehobenen Hinweis “Preisdifferenz
155.-“. Am unteren Rand der Anzeige findet sich der weitere Hinweis: “unverbindliche
Preisempfehlungen des Herstellers 699.-“. Tatsächlich hatte der Hersteller
damals einen Endverkaufspreis von 599 DM empfohlen.

Die Klägerin hat diese Werbung als irreführend beanstandet
und die Beklagte auf Unterlassung, Feststellung der Verpflichtung zur Leistung
von Schadensersatz und Auskunftserteilung in Anspruch genommen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hält das Vorgehen
der Klägerin für rechtsmißbräuchlich. Die Klägerin
und ihre ebenfalls zum Saturn/Media-Markt-Konzern gehörenden Schwesterunternehmen
in Dortmund und Iserlohn gingen regelmäßig in konzertierten
Aktionen gegen die Beklagte und ihre Schwestergesellschaft in Arnsberg
vor, die auf dieselbe Weise wie sie werbe. Wegen der hier beanstandeten
Werbung seien gegen sie und ihre Schwestergesellschaft mindestens vier
einstweilige Verfügungen beantragt und fünf Klagen erhoben worden.

Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben; es hat lediglich
die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die konkrete Verletzungsform beschränkt. Auf
die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre
Klageanträge in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang weiterverfolgt.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die beanstandete Werbung
unrichtig und damit im Sinne von § 3 UWG irreführend sei. Gleichwohl
stehe der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zu, weil die Werbung
nicht geeignet sei, den Wettbewerb auf dem hier in Rede stehenden Markt
wesentlich zu beeinflussen (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG). Der Streitfall
zeichne sich dadurch aus, daß sowohl die Preisangabe als auch die
Angabe über die Preisersparnis im Verhältnis zur Herstellerpreisempfehlung
zutreffend seien. Lediglich der empfohlene Preis sei falsch angegeben.
Es könnten daher nur die Kunden irregeführt werden, die den empfohlenen
Preis für richtig, die angegebene Preisdifferenz dagegen für
zu niedrig hielten. Die verbleibende Gefahr der Irreführung sei derart
gering, daß sie keine nennenswerten Auswirkungen auf die Kaufentscheidung
der Kunden habe.

Auch wenn der Klägerin aus diesen Gründen kein Unterlassungsanspruch
zustehe, könne ihr doch grundsätzlich ein Schaden entstanden
sein, den ihr die Beklagte zu ersetzen habe. Die Klägerin habe es
jedoch versäumt, detailliert darzulegen, in welcher Hinsicht sie trotz
des minimalen Irreführungspotentials der in Rede stehenden Werbung
geschädigt sei. Daher seien auch ein Schadensersatzanspruch sowie
ein der Geltendmachung eines solchen Anspruchs dienender Auskunftsanspruch
zu verneinen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
teilweise Erfolg. Sie führen hinsichtlich des Unterlassungsantrags
zur Aufhebung und Zurückverweisung. Im übrigen ist die Revision
nicht begründet.

1. Zum Unterlassungsantrag:

a) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht
einen Anspruch der Klägerin aus § 3 UWG als unmittelbar betroffene
Wettbewerberin nicht geprüft hat, sondern offenbar davon ausgegangen
ist, die Sachbefugnis der Klägerin könne sich nur aus §
13 Abs. 2 Nr. 1 UWG ergeben. Den getroffenen Feststellungen sowie dem unstreitigen
Parteivorbringen läßt sich indessen entnehmen, daß die
Parteien auf dem relevanten räumlichen und sachlichen Markt im Wettbewerb
zueinander stehen. Was den sachlichen Markt angeht, ergibt sich dies bereits
daraus, daß die Parteien Waren gleicher Art anbieten. Hinsichtlich
des räumlichen Marktes entspricht es der Lebenserfahrung, daß
der Einzugsbereich von am Stadtrand angesiedelten Verbrauchermärkten
der hier in Rede stehenden Art deutlich über die jeweiligen Stadtgrenzen
hinausreicht. Im Hinblick auf die räumliche Nähe der beiden Standorte
ist daher davon auszugehen, daß sich die Einzugsbereiche der beiden Märkte in Hagen-Hohenlimburg und Lüdenscheid jedenfalls teilweise
überdecken. Diese Annahme wird dadurch bekräftigt, daß
die im Streitfall beanstandete Anzeige, mit der die Beklagte und ihre Schwestergesellschaft
für ihre Verkaufsstätten in Hagen-Hohenlimburg und Arnsberg werben,
u.a. auch in den “Lüdenscheider Nachrichten” erschienen ist.

Ist die Klägerin somit eine konkrete Wettbewerberin der Beklagten,
ergibt sich ihre Sachbefugnis unmittelbar aus der verletzten Norm, ohne
daß es eines Rückgriffs auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG bedürfte.
Als unmittelbar betroffener Mitbewerber ist grundsätzlich derjenige
anzusehen, der zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten)
in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Mit diesem im Gesetz
nicht ausdrücklich genannten Erfordernis wird das u.a. in den §§
1 und 3 UWG vorausgesetzte Tatbestandsmerkmal des Handelns zu Zwecken des
Wettbewerbs im Blick auf die Klagebefugnis umschrieben. An diesem schon
bisher in der Rechtsprechung vertretenen Verständnis hat sich durch
die UWG-Novelle 1994 – wie der Senat in mehreren nach dem Erlaß des
Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen klargestellt hat – nichts geändert
(vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 – I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP
1998, 973 – Fotovergrößerungen; Urt. v. 23.4.1998 – I ZR 2/96,
GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065  – Preisvergleichsliste II; Urt.
v. 22.4.1999 – I ZR 159/96, GRUR 1999, 1007 = WRP 1999, 915 – Vitalkost).

b) Die Abweisung der Klage mit dem Unterlassungsantrag erweist sich
nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO). Mit Recht
sind Landgericht und Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die
beanstandete Werbung nach § 3 UWG irreführend ist.

Die Beklagte hat eingeräumt, daß die in der beanstandeten
Werbung angegebene Herstellerpreisempfehlung unrichtig, d.h. um 100 DM
zu hoch, war. Die Revisionserwiderung stellt jedoch darauf ab, daß
gerade der flüchtige Verbraucher den – gegenüber den anderen
Angaben zurücktretenden – Vermerk über die Herstellerpreisempfehlung
gar nicht bemerke und sich allein an dem zutreffend wiedergegebenen Preis
von 444 DM und an der ebenfalls richtigen Preisdifferenz von 155 DM orientiere.
Hierauf kommt es indessen nicht entscheidend an. Die Beklagte hat den fraglichen
Hinweis in die Anzeige aufgenommen, um den von ihr geforderten Preis als
besonders günstig darzustellen und dem Interessenten den Eindruck
zu vermitteln, daß ihm mit dem angebotenen Gerät ein besonders
günstiges Angebot unterbreitet wird. Sie hat sich von dieser Angabe
einen Vorteil versprochen; hieran muß sie sich festhalten lassen.
Für eine falsche Angabe zu einer solchen leicht nachprüfbaren,
objektiven Tatsache gibt es keinen vernünftigen Grund. Sie mag auf
einem Versehen beruhen und in Ausnahmefällen sogar vom Werbenden nicht
verschuldet sein. Zu rechtfertigen ist sie dagegen nicht. Hierbei kommt
es nicht maßgeblich darauf an, daß einerseits der flüchtige
Verkehr – wie die Revisionserwiderung einwendet – diese Angabe überhaupt
nicht wahrnimmt und daß andererseits besonders aufmerksame Leser
die Widersprüchlichkeit der Preisangaben erkennen mögen. Denn
es verbleibt ein nicht zu vernachlässigender Teil des Verkehrs, der
die fragliche Angabe zur Kenntnis nimmt und – ohne die Unstimmigkeit zur
angegebenen Preisdifferenz zu bemerken – davon ausgeht, daß das angebotene
Gerät üblicherweise fast 700 DM kostet. Im Streitfall deutet
zwar nichts darauf hin, daß die Beklagte absichtlich eine falsche
Preisangabe in ihre Anzeige aufgenommen hat. Das Irreführungsverbot
muß aber in der Lage sein, auch die durch nichts zu rechtfertigende,
dreiste Lüge zu erfassen, selbst wenn sie sich im äußeren
Erscheinungsbild von der irrtümlichen Falschangabe nicht unterscheidet.

Die Fehlvorstellung, der ein maßgeblicher Teil der Verbraucher
unterliegt, ist für die Kaufentscheidung relevant. Dies bedarf im
Hinblick auf die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsparameter im Streitfall,
in dem die Herstellerpreisempfehlung in Wirklichkeit um 100 DM niedriger
ist als in der Anzeige angegeben, keiner weiteren Erörterung.

c) Der Senat ist nicht in der Lage, der Klage mit dem Unterlassungsantrag
stattzugeben; denn die Sache ist noch nicht zur Entscheidung reif (§
565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, daß sowohl
das Landgericht als auch das Berufungsgericht sich bislang nicht mit dem
von der Beklagten erhobenen Einwand des Rechtsmißbrauchs auseinandergesetzt
haben. Der Senat hat am 6. April 2000 in mehreren Verfahren, in denen andere
Gesellschaften aus dem Saturn/Media-Markt-Konzern als Kläger aufgetreten
waren, entschieden, daß die Klagebefugnis, die im Interesse einer
effizienten Verfolgung von Wettbewerbsverstößen einer Vielzahl
von Anspruchsberechtigten zusteht, nicht zur Verfolgung sachfremder Ziele,
insbesondere nicht dazu mißbraucht werden darf, den Gegner durch
möglichst hohe Prozeßkosten zu belasten. Anhaltspunkte für
eine mißbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs
können sich danach aus verschiedenen prozessualen Situationen ergeben:
So stellt es einen Hinweis auf ein mißbräuchliches Vorgehen
dar, wenn ein Anspruchsberechtigter ohne Not neben dem Verfahren der einstweiligen
Verfügung gleichzeitig ein Hauptsacheverfahren anstrengt, ohne abzuwarten,
ob die beantragte Verfügung erlassen wird und der Gegner diese als
endgültige Regelung akzeptiert. Ein Mißbrauch kann ferner naheliegen,
wenn konzernmäßig verbundene Unternehmen, die von demselben Rechtsanwalt vertreten werden, nicht gemeinsam klagen, sondern ohne vernünftigen
Grund getrennte Verfahren anstrengen oder wenn mehrere für einen Verstoß verantwortliche Personen oder Gesellschaften jeweils gesondert in Anspruch
genommen werden mit der Folge, daß sich die von der unterliegenden
Partei zu tragenden Kosten nahezu verdoppeln (BGH, Urt. v. 6.4.2000 – I
ZR 76/98, Umdruck S. 9 f.  – Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung,
zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urt. v. 6.4.2000 – I ZR 67/98,
Umdruck S. 7 f. – Neu in Bielefeld I; Urt. v. 6.4.2000 – I ZR 114/98, Umdruck
S. 8 f. – Neu in Bielefeld II).

Im Streitfall hat die Beklagte im einzelnen vorgetragen, daß sie
und ihre mit ihr gemeinsam werbende Schwestergesellschaft in Arnsberg wegen
der hier in Rede stehenden Werbung mehrfach in Anspruch genommen worden
seien, und zwar nach von drei verschiedenen Konzernunternehmen ausgesprochenen
zeitgleichen Abmahnungen durch mehrere Verfügungs- und mehrere Hauptsacheverfahren.
Ob im Streitfall ein rechtsmißbräuchliches Verhalten i.S. von
§ 13 Abs. 5 UWG anzunehmen ist, kann aufgrund der bislang getroffenen
Feststellungen nicht beantwortet werden. So ist offen, ob die Klägerin
des vorliegenden Verfahrens parallel zur Hauptsacheklage eine einstweilige
Verfügung beantragt und ob sie gegebenenfalls – wie sie geltend macht
– mit der Hauptsacheklage gewartet hat, bis deutlich war, daß die
Beklagte die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung
akzeptieren würde. Auch im übrigen wird die Klägerin im
wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, Gründe
dafür anzuführen, weshalb sie und ihre Schwestergesellschaften
in der von der Beklagten beschriebenen Weise vorgegangen sind.

Da der Rechtsmißbrauch nach § 13 Abs. 5 UWG zur Unzulässigkeit
der Klage führt (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 – I ZR 141/96, GRUR
1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 – Vorratslücken, m.w.N.), sind seine
Voraussetzungen auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen.
Die noch offenen tatsächlichen Fragen werden jedoch zweckmäßigerweise
(vgl. BGH, Urt. v. 19.5.1988 – I ZR 52/86, GRUR 1988, 918, 919 = WRP 1988,
662 – Wettbewerbsverein III; Urt. v. 30.4.1997 – I ZR 30/95, GRUR 1997,
934 = WRP 1997, 1179 – 50 % Sonder-AfA, m.w.N.) vom Berufungsgericht geklärt,
an das die Sache insoweit zurückzuverweisen ist.

2. Zu den Schadensersatz- und Auskunftsanträgen:

Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht
Schadensersatz- und Auskunftsansprüche der Klägerin verneint
hat.

Für die Feststellung einer Schadensersatzpflicht fehlt es vorliegend
an der erforderlichen Wahrscheinlichkeit eines Schadens. Grundsätzlich
werden zwar in der Rechtsprechung insoweit keine hohen Anforderungen gestellt;
es genügt, daß nach der Lebenserfahrung der Eintritt des Schadens
in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (BGH, Urt. v. 19.11.1971
– I ZR 72/70, GRUR 1972, 180, 183 = WRP 1972, 309 – Ch‚ri), ohne daß
es hierfür einer hohen Wahrscheinlichkeit bedarf (vgl. BGH, Urt. v.
5.7.1984 – I ZR 88/82, GRUR 1984, 741, 742 – PATENTED; Urt. v. 20.6.1991
– I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 63 = WRP 1991, 654 – Preisvergleichsliste
I; BGHZ 130, 205, 220 f. – Feuer, Eis & Dynamit I). Das entbindet die
Klägerin jedoch nicht von jeglicher Darlegung. Der Hinweis auf das
Weihnachtsgeschäft, in dem ein Drittel der Jahresumsätze erzielt
werde, genügt nicht. Vielmehr hätte es des Vortrags dazu bedurft,
in welchem Umfang die Parteien dieselben Kunden ansprechen und in welcher
Weise sich Werbeaktionen der Beklagten üblicherweise auf ihre Umsätze
auswirken. Unabhängig davon, daß jede irreführende Angabe
eines Wettbewerbers die Konkurrenten benachteiligt, ist bei dem hier in
Rede stehenden Wettbewerbsverstoß ein kalkulierbarer Schaden von
vornherein so fernliegend, daß es der näheren Darlegung der
Umstände bedurft hätte, die gleichwohl einen Schadenseintritt
als wahrscheinlich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2000 – I ZR
114/98, Umdruck S. 13 – Neu in Bielefeld II; Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 29/98,
Umdruck S. 20 f. – Filialleiterfehler).

Steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch nicht zu, entfällt
auch der Anspruch auf Auskunftserteilung.

III. Danach ist die Revision zurückzuweisen, soweit sie sich gegen
die Abweisung der Klage mit den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht
und auf Auskunftserteilung gerichteten Anträgen wendet. Hinsichtlich
des Unterlassungsantrags ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,
dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen
ist.