BGH: Auslaufmodelle II

UWG § 3

“Auslaufmodelle II”

Amtlicher Leitsatz:

Ein zu weit gefaßtes Unterlassungsbegehren, dem eine konkrete wettbewerbswidrige Werbemaßnahme zugrunde liegt, umfaßt in derRegel die konkrete Verletzungsform als ein Minus. Hält der Kl. in einem solchen Fall trotz geäußerter Bedenken an seinem weiten Antrag fest,kann die Klage im allgemeinen nur insoweit abgewiesen werden, als derAntrag über die konkrete Verletzungsform hinausgeht.

BGH, Urt. v. 3. 12. 1998 – – I ZR 74 / 96

Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel mit Geräten derUnterhaltungselektronik. Sie streiten darüber, ob Auslaufmodelle in der Werbung alssolche zu kennzeichnen sind.

Die Kl. warb am 13. 7. 1995 in einer Zeitungsanzeige unter der Schlagzeile “ExplosiverAbverkauf von Restposten, Einzelstücken und Auslaufmodellen” u. a. für einenCamcorder Philips VR337 und einen Camcorder Philips M870. Die beworbenen Gerätewaren jeweils mit einem “A” für Auslaufmodell, “E” für Einzelstück und “R” fürRestposten gekennzeichnet. Die beiden genannten Camcorder waren mit einem “R”bzw. mit einem “E”, nicht dagegen mit einem “A” versehen. Die Bekl. hat dieseWerbung mit der Begründung beanstandet, daß es sich bei den beworbenen Gerätenum Auslaufmodelle gehandelt habe.

Nachdem die Kl. von der Bekl. wegen dieser Werbung abgemahnt worden war, hat sie negative Feststellungsklage erhoben; insofern haben die Parteien den Rechtsstreitspäter in der Hauptsache für erledigt erklärt. Im Wege der Widerklage hat die Bekl. -neben einem nicht in die Rechtsmittelinstanzen gelangten Antrag – beantragt, die Kl. unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Auslaufmodelle derUnterhaltungselektronik und / oder das Auslaufmodell von Camcordern zu bewerben, ohne einen Hinweis darauf, daß es sich um ein Auslaufmodell handelt.

Die Kl. ist der Widerklage entgegengetreten. Sie hat bestritten, daß es sich bei den beiden Camcordern um Auslaufmodelle gehandelt habe. Ferner hat sie eineVerpflichtung in Abrede gestellt, bei Geräten der Unterhaltungselektronik generell aufden Umstand hinzuweisen, daß es sich um ein Auslaufmodell handelt. Das LG hat die Widerklage mit dem oben wiedergegebenen Antrag abgewiesen. Das BerG hat die Berufung zurückgewiesen (OLG Hamburg OLG-Report 1996, 217). Die Revision der Bekl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Entscheidungsgründe:

I. Das BerG hat die Widerklage schon deswegen für unbegründet gehalten, weil dieBekl. nicht die konkrete Verletzungshandlung zum Gegenstand ihres Antrags gemacht, sondern eine Verallgemeinerung gewählt habe, die weit über das hinausgehe, was derKl. allenfalls untersagt werden könne. Unter diesen Umständen könne es offenbleiben, ob es sich bei den beiden Camcordern tatsächlich um Auslaufmodelle gehandelt habe.Denn der geltend gemachte Antrag sei nur dann begründet, wenn eine Werbung fürAuslaufmodelle ohne diesen Hinweis schlechthin, also ungeachtet der Besonderheitendes Einzelfalls, irreführend wäre. Hiervon könne nicht ausgegangen werden. Die Bekl.habe trotz eines Hinweises in der Verhandlung an ihrem umfassenden Antrag festgehalten.

Einen allgemeinen Erfahrungssatz, wonach erhebliche Teile des Verkehrs immer einen Hinweis darauf erwarteten, daß der angebotene Artikel nicht mehr in den aktuellenHerstellerlisten geführt werde, gebe es nicht. Maßgeblich sei vielmehr der Gesamteindruck, den die fragliche Werbung vermittele. Auch für Geräte derUnterhaltungselektronik einschließlich der Camcorder gelte nichts anderes. Keinesfallsverhalte es sich so, daß Artikel der Unterhaltungselektronik durch die jeweiligenNeuentwicklungen überholt würden und ein großer Teil der Verbraucher Wert darauflege, immer das jeweils neueste Gerät zu besitzen. Im übrigen müsse einNachfolgemodell nicht immer einen höheren technischen Standard verkörpern.Denkbar sei, daß der Wunsch, Kosten zu senken, den Hersteller dazu veranlasse, einweniger wertvolles Gerät anzubieten. In diesem Fall werde der Verkehr in derbehaupteten Vorstellung, daß das Neueste immer auch das Beste sei, nicht irregeführt,wenn ihm verborgen bleibe, daß das beworbene Gerät nicht das neueste sei. Fernererwarte der Verkehr jedenfalls dann keinen Hinweis, wenn das Gerät vor Produktionseinstellung in den Handel gelangt sei und nunmehr im normalen Geschäftsgang abgesetzt werde. Schließlich sei zu berücksichtigen, daß es nicht immerein Nachfolgemodell gebe.

Der von der Bekl. geforderte Hinweis auf die Eigenschaft als Auslaufmodell, die in denAugen des Verkehrs als ein Makel empfunden werde, wäre – so das BerG – eineMaßnahme von weitreichenden wirtschaftspolitischen Folgen. Um den Absatz zuerhöhen, würden die Hersteller ihre Modelle ständig wechseln; der Handel sei dann genötigt, die scheinbar minderwertigen überholten Modelle zu verramschen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung. 1. Das Berufungsurteil kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil die beanstandete Werbung nach dem – im Revisionsverfahren als zutreffend zuunterstellenden – Vorbringen der Bekl. irreführend war und der Bekl. zumindesthinsichtlich der konkreten Verletzungsform ein Unterlassungsanspruch nach § 3 UWGzusteht. Denn ungeachtet der Frage einer generellen Aufklärungspflicht des Handelsüber einen erfolgten Modellwechsel wird der Verkehr – wie auch das BerG nichtverkennt – irregeführt, wenn die in Rede stehenden Camcorder als Einzel- oder Restposten, nicht aber mit dem dafür in der fraglichen Anzeige ausdrücklichvorgesehenen “A” als Auslaufmodelle gekennzeichnet sind.

Zu Unrecht hat sich das BerG durch den allgemein gehaltenen Antrag der Bekl. daran gehindert gesehen, die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand des Unterlassungsgebots zu machen. Denn bei dem – möglicherweise zu weit gefaßten(dazu sogleich unter 2.) – Unterlassungsantrag der Bekl. handelt es sich um eine Verallgemeinerung, die die konkrete Verletzungsform als ein Minus umfaßt. Diesen Antrag hätte das BerG allenfalls insoweit abweisen dürfen, als er über die konkreteVerletzungsform hinausreicht (vgl. BGHZ 126, 287, 296 = GRUR 1994, 844 – Rotes Kreuz; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 6 und 13, jeweils mitweiteren Nachw.). Aus dem Umstand, daß die Bekl. an ihrem Antrag trotz der Hinweise nach § 139 ZPO festgehalten hat, durfte das BerG nicht den Schluß ziehen, die konkrete Verletzungsform solle vom Unterlassungsbegehren nicht erfaßt sein. Auch wenn es sichfür die Klagepartei in einer derartigen prozessualen Situation empfehlen mag, den auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Antrag zumindest als (unechten) Hilfsantrag zu stellen (dazu BGH GRUR 1991, 772, 773 – Anzeigenrubrik I; GRUR 1996, 793, 795 =WRP 1996, 1027 – Fertiglesebrillen; GRUR 1997, 672, 673 = WRP 1997, 727 -Sonderpostenhändler; NJWE-WettbR 1999, 25, 27; Teplitzky, a.a.O., Kap. 51 Rdn. 36 ff.; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 2. Aufl., Rdn. 328), liegt doch in derAufrechterhaltung der weiten Antragsfassung im allgemeinen kein Verzicht auf einen Teil des von diesem Antrag erfaßten Streitgegenstands.

2. Dem BerG kann aber auch insoweit nicht gefolgt werden, als es – ungeachtet der konkreten Ausgestaltung der beanstandeten Anzeige – eine Pflicht der Kl., daraufhinzuweisen, daß es sich bei den beworbenen Camcordern um Auslaufmodelle handelt, schlechthin verneint hat. Handelt es sich, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist, bei den beworbenen Camcordern um Auslaufmodelle also um Geräte, die der Hersteller nicht mehr produziert und nicht mehr im Sortiment führt oder die er selbst alsAuslaufmodelle bezeichnet (vgl. Senatsurteile vom selben Tag in den Sachen I ZR 63 / 96 – Auslaufmodelle I -[unter II.1.] und I ZR 61 / 97 [unter II.2.]) -, ergibt sich entgegen derAnnahme des BerG aus dem Irreführungsverbot des § 3 UWG grundsätzlich eineVerpflichtung, auf diesen Umstand in der Werbung hinzuweisen. Eine solcher Hinweishätte im Streitfall nur dann unterbleiben können, wenn die Kl. die beworbenen Geräte aus der laufenden Produktion erworben und im Rahmen des normalen Warenumschlags vor dem Erscheinen eines Nachfolgemodells im Handel abgesetzt hätte.

a) Das BerG ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß sich aus § 3 UWG keinegenerelle Verpflichtung ergibt, darauf hinzuweisen, daß ein angebotener Artikel nicht mehr in den aktuellen Herstellerlisten geführt wird.

Das Verschweigen einer Tatsache – wie derjenigen, daß es sich um ein Auslaufmodell handelt – kann nur dann als eine irreführende Angabe im Sinne von § 3 UWG angesehen werden, wenn den Werbenden eine Aufklärungspflicht trifft. Eine solchePflicht besteht, sofern sie nicht schon aus Gesetz, Vertrag oder vorangegangenem Tunbegründet ist, im Wettbewerb nicht schlechthin. Denn der Verkehr erwartet nicht ohneweiteres die Offenlegung aller – auch der weniger vorteilhaften – Eigenschaften einerWare oder Leistung. Die Pflicht zur Aufklärung besteht jedoch in den Fällen, in denendas Publikum bei Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluß zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht würde (vgl. BGH GRUR 1982, 374,375 = WRP 1982, 266 – Ski-Auslaufmodelle; GRUR 1987, 45, 47 = WRP 1986, 603 – Sommerpreiswerbung; ferner BGH GRUR 1952, 416, 417 f. – Dauerdose; GRUR 1973, 206,207 = WRP 1973, 21 – Skibindungen; GRUR 1989, 682 f. – WRP 1989, 655 -Konkursvermerk; WRP 1993, 239 – Sofortige Beziehbarkeit; GRUR 1996, 793, 795 – Fertiglesebrillen). Dabei deutet es im allgemeinen auf eine entsprechendeVerkehrserwartung hin, wenn derartige Hinweise auf eine bestimmte negative Eigenschaft im Wettbewerb üblich sind (vgl. BGH GRUR 1982, 374, 376 -Ski-Auslaufmodelle; Loewenheim, GRUR 1980, 14, 16: GroßkommUWG / Lindacher, § 3Rdn. 189 f. und 193). Allerdings müssen auch die Interessen des Werbenden beachtet werden: Seine wettbewerbsrechtliche Aufklärungspflicht bezieht sich nicht auf jedeEinzelheit der geschäftlichen Verhältnisse. Vielmehr besteht aus dem Gesichtspunktdes § 3 UWG eine Verpflichtung, negative Eigenschaften des eigenen Angebots in der Werbung offenzulegen, nur insoweit, als dies zum Schutz des Verbrauchers auch unterBerücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden unerläßlich ist (vgl. BGH GRUR 1989, 682, 683 – Konkursvermerk; Lindacher, a.a.O., § 3 Rdn. 199 f.; Helm, in Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 49 Rdn. 47).

b) Dem BerG kann jedoch insofern nicht beigetreten werden, als es auch bei den hierin Rede stehenden Geräten der Unterhaltungselektronik eine Verpflichtung desHandels, auf einen erfolgten Modellwechsel hinzuweisen, grundsätzlich verneint hat.Das BerG hat den Wunsch der Verbraucher, stets das modernste Gerät zu erwerben,nicht allein als maßgeblich angesehen. Hinter diesem Wunsch stehe die unreflektierteÜberzeugung, das jüngste Gerät eines Herstellers müsse auch das beste sein. Solangedas neue Modell aber keinen höheren technischen Stand verkörpere, werde derVerkehr nicht irregeführt, wenn er nicht erführe, daß das beworbene Gerät nicht das neueste sei. Damit hat das BerG für die aus § 3 UWG abzuleitende Aufklärungspflicht zu enge rechtliche Voraussetzungen aufgestellt.

aa) Das BerG hat nicht hinreichend beachtet, daß es sich nach der allgemeinenLebenserfahrung bei den hier in Rede stehenden Camcordern um Geräte handelt, bei denen der Verkehr zwar nicht (mehr) mit einem rasanten technischen Fortschritt,jedoch zumindest auf längere Sicht mit weiteren technischen Verbesserungen rechnet und daher tendenziell das neuere gegenüber dem älteren Gerät bevorzugt (vgl. die Senatsurteile vom selben Tag in den Sachen I ZR 63 / 96 – Auslaufmodelle I – [unter II. 3.a) aa)] und I ZR 61 / 97 [unter II. 4. a) aa)]). Hinzu kommt, daß für derartige Geräte imallgemeinen mehrere Hundert Mark aufgewendet werden müssen und es sich für den jeweiligen privaten Endabnehmer um eine Kaufentscheidung handelt, die der Deckungeines nicht alltäglichen Bedarfs dient und die er in der Regel nicht spontan, sondern nach einiger Überlegung trifft, nachdem er sich über das zu erwerbende Produkt informiert hat.

bb) Daß diese Erwartung für die Kaufentscheidung relevant ist, ergibt sich bereitsdaraus, daß viele Verbraucher in dem Umstand, daß es sich bei einem angebotenen Gerät der Unterhaltungselektronik um ein Auslaufmodell handelt, einen preisbildendenFaktor sehen. Bei einem solchen Gerät wird der Verkehr im allgemeinen einen günstigeren Preis erwarten als bei einem Gerät aus der laufenden Produktion, undzwar unabhängig davon, ob im Einzelfall mit dem neuen Modell ein technischer Fortschritt verbunden ist und ob gegebenenfalls ein Interesse an der technischen Verbesserung besteht oder nicht. Auf den vom BerG herausgestellten Umstand, daß beider Unterhaltungselektronik die Veränderungen im Zuge eines Modellwechsels häufig nicht durch den technischen Fortschritt, sondern zuweilen sogar durch den Kostendruck bedingt sind, kommt es danach nicht an. Denn maßgeblich ist allein die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise, die nicht zuletzt von der durch die Werbungvermittelten Vorstellung geprägt wird, mit einem Modellwechsel sei im allgemeinen eine Veränderung zum Besseren oder Moderneren verbunden.

cc) Ein Hinweis darauf, daß es sich bei einem in der Werbung angebotenen Gerät der Unterhaltungselektronik um ein Auslaufmodell handelt, ist dem Händler imallgemeinen auch unter Berücksichtigung seiner am Warenabsatz orientierten Interessen zuzumuten. Dies wird besonders deutlich in Fällen, in denen der Händler dieWare vom Hersteller oder Großhändler als Sonderposten eines auslaufenden Modellsgünstig erworben hat. Aber auch bei Geräten, die der Händler aus dem (damals) aktuellen Sortiment bestellt hat, die er aber im Rahmen des üblichen Warenumschlagsnicht hat absetzen können, widerspricht die Annahme einer Aufklärungspflicht nicht seinen berechtigten Interessen.

dd) Die bei einem hochwertigen Gerät der Unterhaltungselektronik wie einemCamcorder im allgemeinen bestehende Pflicht zur Aufklärung über einen inzwischenerfolgten Modellwechsel gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Sie besteht nicht, wennder Händler Geräte, die er noch vor dem Modellwechsel aus dem aktuellen Programmdes Herstellers bestellt hat, im Rahmen des üblichen Warenumschlags anbietet, bevorein Nachfolgemodell im Handel erschienen ist. Wie das BerG festgestellt hat, erwartet der Verkehr vernünftigerweise nicht, daß mit dem Tag, an dem der Hersteller seineProduktion ändert oder einstellt, alle noch im Handel befindlichen Geräte der früherenBauweise als Auslaufmodelle bezeichnet werden (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urt. v. 14. 2. 1996 – 6 U 145 / 95). Unabhängig davon stünden einer derart weitgehendenHinweispflicht die berechtigten Interessen des Werbenden entgegen, die – wie obendargelegt – zu berücksichtigen sind, wenn aus § 3 UWG eine Aufklärungspflicht hergeleitet werden soll. Denn der Händler hat ein berechtigtes Interesse daran, die ausdem aktuellen Sortiment erworbene Ware im üblichen Warenumschlag absetzen zukönnen, ohne bereits auf den – die Absatzchancen schmälernden – Umstand hinweisenzu müssen, daß alsbald ein neues Modell im Handel sein wird. Ebensowenig wie der Händler im allgemeinen verpflichtet ist, auf bevorstehende Modelländerungen oder-einstellungen, von denen er bereits Kenntnis hat, hinzuweisen, kann ihm eine Pflichtauferlegt werden, einen im Handel noch nicht vollzogenen Modellwechsel zu offenbaren.

III. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird Gelegenheit bestehen, der Fragenachzugehen, ob es sich, wie von der Bekl. behauptet, bei den beiden in Redestehenden Camcordern der Marke Philips um Auslaufmodelle gehandelt hat. Der vonder Bekl. gestellte Unterlassungsantrag gibt darüber hinaus Anlaß, auf folgendeGesichtspunkte hinzuweisen:

1. Zum einen kann sich der Unterlassungsanspruch der Bekl. – ungeachtet der Frage, obsich aus dem beanstandeten Verhalten der Kl. eine entsprechendeWiederholungsgefahr ergibt – nicht auf sämtliche Geräte der Unterhaltungselektronik beziehen. Die Frage, ob der Verkehr einen Hinweis darauf erwartet, daß es sich bei einem angebotenen Gerät um ein Auslaufmodell handelt, ist nicht generell für alleGeräte der Unterhaltungselektronik zu beantworten. Ist sie für die hier in Rede stehenden Camcorder zu bejahen, kann sie sich doch bei anderen Geräten, beispielsweise bei einfachen Radiogeräten und Kassettenrecordern, ganz anders stellen. Unter diesen Umständen kommt eine derart weitreichende Verallgemeinerung,wie sie der gestellte Antrag in seiner weitesten Fassung vorsieht, nicht in Betracht (vgl.Teplitzky, a.a.O., Kap. 5 Rdn. 5 ff.).

2. Der gestellte Antrag geht aber auch insofern zu weit, als er sich in der zweiten Alternative lediglich auf Camcorder bezieht. Das gegebenenfalls auszusprechende Verbot muß dem Umstand Rechnung tragen, daß eine Hinweispflicht nicht besteht, soweit die Kl. im Rahmen des üblichen Warenumsatzes vor dem Erscheinen einesNachfolgemodells im Handel Geräte absetzt, die sie aus einem zur Zeit der Bestellungaktuellen Programm des Herstellers erworben hat (dazu oben unter II. 2. b) dd)).