BAG: Vergütung teilzeitbeschäftigter Musiklehrerin; Anspruch auf übliche Vergütung

BAG, AZ 4 AZR 461/92, Urteil vom 26.05.93

LEITSATZ

“1. Ist die mit einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer getroffene Vergütungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 nichtig, so ist die Höhe der
dem Teilzeitbeschäftigten nach § 612 Abs. 2 BGB zustehenden üblichen Vergütung anhand der Vergütung zu ermitteln, die der Arbeitgeber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten
zahlt.

2. Dies gilt auch, wenn die den Vollzeitbeschäftigten gewährte Vergütung übertariflich ist, sofern nicht insoweit sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung
vorliegen.

3. Die Wahrung sozialer Besitzstände ist als sachlicher Grund zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung geeignet.”

GRÜNDE

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob noch Vergütungsansprüche für die Jahre 1987 und 1988 aus der Tätigkeit der 1991 verstorbenen Tochter der Kläger bestehen.

Die Kläger sind die Erben ihrer Tochter, die vom 1. August 1979 bis zum 30. August 1980 und sodann ununterbrochen seit dem 1. Januar 1981 bis zu ihrem Tod als staatlich
geprüfte Musikschullehrerin an der Musikschule der Beklagten beschäftigt war. Die Tätigkeit der Erblasserin erfolgte zunächst bis Ende 1982 auf der Grundlage mündlicher
Vereinbarungen. In dem für die Zeit vom 1. Januar 1983 an geschlossenen schriftlichen Vertrag war verein bart, daß sich die Vergütung nach den jeweils gültigen Richtlinien
der kommunalen Arbeitgeber richte.

Die Erblasserin war teilzeitbeschäftigt. Sie erteilte zwischen sechs und 14 Unterrichtsstunden pro Woche Musikunterricht. Zusätzlich hat sie 1989 bis 1991 mit
durchschnittlich vier Unterrichtsstunden pro Woche Ensembles g eleitet. Sie wurde wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung von der Beklagten zunächst nicht entsprechend dem BAT,
sondern nach Jahreswochenstunden vergütet. Erst am 19. Dezember 1989 erklärte sich die Beklagte bereit, der Erbla sserin “den Teil der Vergütung einer entsprechenden
vollbeschäftigten Lehrkraft zu zahlen, der dem Maß der mit Ihnen vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit entspricht”. Der Neuberechnung der Vergütung legte die Beklagte d ie
VergGr. V b BAT zugrunde, wobei sie von einem Unterrichtssoll vollzeitbeschäftigter Lehrkräfte von 30 Wochenstunden ausging. Das so ermittelte Arbeitsentgelt der Erblasserin
war höher als die bis dahin bezogene Vergütu ng nach Jahreswochenstunden. Den Anspruch auf den sich hieraus ergebenden Differenzbetrag hat die Beklagte anerkannt.

In der Musikschule der Beklagten waren neben dem vollzeitbeschäftigten Leiter und über 20 teilzeitbeschäftigten Musiklehrern drei vollzeitbeschäftigte Musiklehrer tätig,
deren regelmäßiges wöchentliches Unterrichtspensum jeweils 28 Stunden betrug. Die seit 1978 als Klavierlehrerin vollzeitbeschäftigte Lehrkraft S wurde zunächst nach VergGr.
IV b BAT, später aufgrund eines rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Urteils, das die tariflichen V oraussetzungen für eine Eingruppierung in VergGr. IV a BAT als erfüllt
ansah, nach dieser Vergütungsgruppe vergütet. Die beiden anderen vollzeitbeschäftigten Musiklehrer, die 1972 eingestellte Frau M O und der 1974 einges tellte Herr E O,
erhielten Vergütung nach VergGr. IV a BAT; beide haben auch Ensembleunterricht erteilt, aber nach Auffassung der Parteien nicht die Voraussetzungen einer Eingruppierung in
diese Vergütungsgruppe erfüllt.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Erblasserin habe für die Jahre 1987 und 1988 Anspruch auf anteilige Vergütung nach VergGr. IV a BAT gehabt, berechnet auf der
Grundlage eines wöchentlichen Unterrichtssolls v ollzeitbeschäftigter Musiklehrer von 28 Stunden. Die Vereinbarung, wonach die Vergütung der Erblasserin nach
Jahreswochenstunden erfolge, sei nämlich wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 nach § 134 BGB nic htig gewesen. Daher habe sie nach § 612 Abs. 2 BGB Anspruch
auf die übliche Vergütung gehabt. Dies sei die von der Beklagten den vollzeitbeschäftigten Musiklehrern gezahlte Vergütung nach VergGr. IV a BAT auf der Grundlag e eines
wöchentlichen Unterrichtssolls von 28 Stunden. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Erblasserin die tariflichen Voraussetzungen für eine Eingruppierung in VergGr. IV a BAT
erfüllt habe, denn diese Voraussetzunge n lägen auch bei den vollzeitbeschäftigten Musiklehrern M und E O nicht vor. Im übrigen habe die Erblasserin auch unter dem
Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts, da Teilzeitbeschäftigte weitüberwiegend Frauen seien, nach Art. 3 Abs. 2 GG und nach Art. 119
EWG-Vertrag Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IV a BAT gehabt.

Hilfsweise haben die Kläger geltend gemacht, daß die Erblasserin vor dem 1. Januar 1987 zumindest – im Wege des Bewährungsaufstiegs – in VergGr. IV b BAT eingruppiert
gewesen sei.

Auf die zunächst auf Vergütung für 1987 beschränkte Klage hat das Arbeitsgericht durch Versäumnisurteil den Betrag von 7.311,62 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 29. Dezember
1989 zuerkannt. Hiergegen hat die Beklagte Einspruc h eingelegt, soweit der zugesprochene Betrag 1.990,53 DM überstieg.

Die Kläger haben zuletzt beantragt,

1. das Versäumnisurteil vom 3. April 1990 aufrechtzuerhalten und den Einspruch der Beklagten insoweit zurückzuweisen, als er sich gegen die Verurteilung zur Zahlung weiterer
5.231,09 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 29. Dezem ber 1989 richtet;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 6.108,22 DM (Differenz für 1988) nebst 4 % Zinsen seit dem 29. Dezember 1989 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage mit den über 1.990,53 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 29. Dezember 1989 hinausgehenden Betrag abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Erblasserin habe die tariflichen Voraussetzungen der VergGr. IV a BAT nicht erfüllt. Anspruch auf Vergütung nach dieser Vergütungsgruppe habe sie
auch nicht nach § 612 Abs. 2 BGB gehabt, denn ein Entgelt nach VergGr. IV a BAT sei für ihre Tätigkeit nicht üblich. Die den Musiklehrern M und E O gewährte übertarifliche
Vergütung beruhe auf Einzelvereinbarungen, mit denen in diesen beiden Fällen vorliegenden Besonderh eiten Rechnung getragen werde. Aus demselben Grunde komme auch unter dem
Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts ein Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IV a BAT nicht in Betracht. Soweit die b ei der Beklagten
vollzeitbeschäftigten Musiklehrer abweichend von der tarifvertraglichen Regelung ein regelmäßiges wöchentliches Unterrichtspensum von lediglich 28 Stunden haben, habe die
Erblasserin keine Gleichbehandlun g verlangen können. Die Besserstellung der drei vollzeitbeschäftigten Musiklehrer sei nämlich zur Wahrung erworbener Besitzstände
vorgenommen worden und damit sachlich gerechtfertigt. Bei ihrer Einstellung habe, anders al s bei der letzten Einstellung der Erblasserin im Jahre 1981, das wöchentliche
Unterrichtspensum nämlich nur 28 Stunden betragen.

Die Erblasserin habe auch keinen Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IV b BAT aufgrund Bewährungsaufstiegs gehabt.

Das Arbeitsgericht hat anteilige Vergütung nach VergGr. IV b BAT, berechnet auf der Grundlage eines wöchentlichen Unterrichtspensums Vollzeitbeschäftigter von 30 Stunden,
zuerkannt und die Klage im übrigen abgewiesen. Hie rgegen haben sowohl die Kläger als auch die Beklagte Berufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der
Kläger durch Teilurteil zurückgewiesen und über die Berufung der Beklagten noch nicht entschieden. Mitder Revision verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und
Entscheidung. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegeb enen Begründung kann der von den Klägern geltend gemachte Anspruch der Erblasserin auf Vergütung nach VergGr. IV a BAT
nicht verneint werden. Ob der Klageanspruch begründet ist, läßt sich indessen aufgrund der vom Berufun gsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die das
Revisionsgericht nach § 561 ZPO binden, noch nicht abschließend beurteilen.

A. Das Landesarbeitsgericht hat den auf Vergütung nach VergGr. IV a BAT gerichteten Anspruch mit der Begründung verneint, die Erblasserin habe die tariflichen
Voraussetzungen dieser Vergütungsgruppe nicht erfüllt. Ein sol cher Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 612 Abs. 2 BGB, weil die Vergütung nach VergGr. IV a BAT nicht die
übliche Vergütung i.S. dieser Vorschrift sei. Auch auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz könnten sich die Kläger nicht mit Erfolg berufen, denn es fehle an einer
allgemeinen Regelung der Beklagten, Musikschullehrer nach VergGr. IV a BAT zu vergüten. Auch auf Art. 119 EWG-Vertrag lasse sich der geltend gemachte Anspruch ni cht
stützen, weil keine Benachteiligung der Erblasserin wegen ihres Geschlechts stattgefunden habe.

Diesen Überlegungen kann der Senat nur teilweise folgen.

I. Zwar ist dem angefochtenen darin zuzustimmen, daß die Erblasserin, wovon auch die Parteien ausgehen, nicht die Voraussetzungen erfüllte, die in den
Musikschullehrer-Richtlinien vom 14. November 1980 und in dem diese am1. März 1987 ablösenden Tarifvertrag zur Änderung der Anlage 1 a zum BAT
(Musikschullehrer-Tarifvertrag) vom 20. Februar 1987 für eine Eingruppierung in VergGr. IV a enthalten sind. So hatte die Erblasserin weder einen F achbereich oder eine
Zweigstelle zu leiten, noch war sie mit wöchentlich mindestens acht Unterrichtsstunden in der studienvorbereitenden Ausbildung oder als Leiterin von Ensembles tätig.

II. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch einen auf Art. 119 EWGV gestützten Anspruch wegen mittelbarer Geschlechtsdiskriminierung durch die Entgeltpraxis
der Beklagten verneint. Ein solcher Anspruch ka nn unter den Bedingungen des vorliegenden Falles nämlich nur dann in Betracht kommen, wenn diese Praxis der Beklagten –
höhere Vergütung vollzeitbeschäftigter als vergleichbarer teilzeitbeschäftigter Musikschullehrer – er heblich mehr Frauen als Männer nachteilig trifft (vgl. Senatsurteil vom
2. Dezember 1992 – 4 AZR 152/92 – EzA Art. 119 EWG-Vertrag Nr. 7; vom 23. September 1992 – 4 AZR 30/92 – EzA § 612 BGB Nr. 16, jeweils m.w.N.). Vorli egend gibt es aber
keine Anhaltspunkte dafür, daß der Frauenanteil unter den – benachteiligten – teilzeitbeschäftigten Musikschullehrern der Beklagten wesentlich höher wäre als unter den –
begünstigten – Vollzeitbeschäfti gten. Auch die Kläger haben dies nicht behauptet. Daher kann dahinstehen, ob die für den Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung
weiblicher Arbeitnehmer wegen ihres Geschlechts erforderliche stärkere nachteilige Betr offenheit überhaupt in Betracht kommt, wenn diese wie im vorliegenden Fall 2/3 der
durch die Entgeltpraxis des Arbeitgebers Begünstigten, nämlich der vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Musikschullehrer, stellen. Möglich erweise fehlt es in diesem Fall
selbst dann, wenn alle von der Entgeltpraxis benachteiligten Teilzeitbeschäftigten Frauen sind, schon an der Voraussetzung, daß der Frauenanteil unter den
Teilzeitbeschäftigten erheblich hö her ist als unter den Vollzeitbeschäftigten.

III. Dagegen hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht einen Anspruch aus § 612 Abs. 2 BGB mit der Begründung verneint, im vorliegenden Fall sei die Vergütung nach VergGr. IV
a BAT nicht die übliche Vergütung i.S. dieser Vo rschrift.

1. Die Erblasserin hatte für den streitbefangenen Zeitraum Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 42 BGB, denn die mit ihr ursprünglich getroffene Vereinbarung
über eine Vergütung nach Jahreswochenstunden war nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 nichtig. Nach dieser Vereinbarung erhielt die Klägerin,
was zwischen den Parteien unstreitig ist, wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung geringere Vergütung a ls vergleichbare Vollzeitbeschäftigte.

2. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist im vorliegenden Fall eine Vergütung nach VergGr. IV a BAT, obwohl die Erblasserin die tariflichen
Eingruppierungsvoraussetzungen hierfür nicht erfüllte, als üblicheVergütung i.S. des § 612 Abs. 2 BGB anzusehen, wenn sich herausstellen sollte, daß die Erblasserin nach
Qualifikation und Tätigkeit den nach VergGr. IV a BAT vergüteten vollbeschäftigten Musikschullehrern M und E O vergl eichbar war und keine sachlichen Gründe dafür vorlagen,
sie – anteilig – niedriger zu vergüten als diese.

a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, daß die “übliche Vergütung” i.S. des § 612 Abs. 2 BGB bei Bestehen eines Tarifvertrags die tarifliche
Vergütung sei. Die übertarifliche Vergütung zweier vollzeitbeschäftigter Musikschullehrer könne an dieser Beurteilung nichts ändern, denn zwei Fälle könnten zur Schaffung
einer vom Tarifvertrag abweichenden Üblichkeit gerade im Bereich des öffentlichen Dienstes nicht ausr eichen.

b) Dem kann der Senat nicht folgen. Zwar ist im Regelfall die tarifliche Vergütung als übliche Vergütung anzusehen (BAGE 66, 76 = AP Nr. 9 zu § 2 BeschFG 1985; BAG Urteil
vom 29. Januar 1992 – 5 AZR 518/90 – AP Nr. 18 zu § 2 BeschFG 1985). Dieser Grundsatz kann aber jedenfalls dann nicht ausnahmslos gelten, wenn Anspruch auf die übliche
Vergütung deshalb besteht, weil die ursprüngliche Vergütungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen Art. 1 §2 Abs. 1 BeschFG 1985 nichtig ist. Hier kann, wie im vorliegenden
Fall, der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des BeschFG gerade darin bestehen, daß der Arbeitgeber Vollzeitarbeitnehmer übertariflich, Teilzeitarbe itnehmer dagegen
tarifgerecht vergütet. Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 liefe leer, wenn auch in diesem Fall Rechtsfolge des Verstoßes nach § 612 Abs. 2 BGB lediglich ein Anspruch auf die
tarifliche Vergütung wäre, deren G ewährung gerade gegen das Benachteiligungsverbot verstößt.

In solchen Fällen muß, soll nicht § 612 Abs. 2 BGB in Widerspruch zu Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 treten, Richtschnur für die Ermittlung der “üblichen Vergütung” die
Vergütung sein, die der Arbeitgeber vergleichbaren Vo llzeitbeschäftigten zahlt. Dabei kann es auf die möglicherweise geringe Zahl der vom Arbeitgeber vollzeitbeschäftigten
Arbeitnehmer nicht ankommen. Dies läßt sich an dem gedachten Fall verdeutlichen, daß ein Arbeitgeber z wei Arbeitnehmer beschäftigt, einen Teilzeitarbeitnehmer und einen
Vollzeitarbeitnehmer, wobei er den Vollzeitarbeitnehmer übertariflich und den Teilzeitarbeitnehmer ausdrücklich “wegen der Teilzeitarbeit” nur tariflich v ergütet. Die
Wirksamkeit des Diskriminierungsverbotes des Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 kann nicht von der Zahl der im Einzelfall betroffenen Arbeitnehmer abhängen.

3. Zur Vergleichbarkeit der Erblasserin mit den von der Beklagten übertariflich vergüteten Vollzeitbeschäftigten hat das Landesarbeitsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt
aus – folgerichtig – keine ausreichenden Feststel lungen getroffen. Fest steht lediglich, daß der Leiter der Musikschule schon von seiner Tätigkeit her und die Lehrerin S
deswegen nicht mit der Erblasserin vergleichbar war, weil durch rechtskräftiges arbeitsgerichtlichesUrteil festgestellt worden ist, daß sie die tariflichen Voraussetzungen
für eine Eingruppierung in VergGr. IV a BAT erfüllt. Dagegen besteht nach den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts durchaus die Mö glichkeit, daß die
Erblasserin nach ihrer Tätigkeit und ihren Qualifikationen den Lehrern M und E O vergleichbar war, und daß es keine sachlichen Gründe dafür gegeben hat, diese im Unterschied
zur Erblasserin übertariflic h zu bezahlen.

Hierzu wird das Landesarbeitsgericht weitere Feststellungen treffen müssen. Dabei wird es davon auszugehen haben, daß als sachlicher Grund für eine Besserstellung der
Vollzeitbeschäftigten durch übertarifliche Bezahlung n ur außerhalb des tariflichen Bewertungssystems liegende Gesichtspunkte in Betracht kommen können. Dagegen läßt sich
eine Bevorzugung von Vollzeitarbeitnehmern gegenüber Teilzeitbeschäftigten durch übertarifliche Vergütungnicht durch Umstände rechtfertigen, die Gegenstand der tariflichen
Regelung und von den Tarifvertragsparteien als unzureichend für eine Eingruppierung nach VergGr. IV a BAT angesehen worden sind. So kann es hier keine Be deutung haben, ob
die Musikschullehrer M und E O möglicherweise in etwas größerem Maße als die Erblasserin Ensembleunterricht erteilt haben, sofern sie dabei nicht die für eine Eingruppierung
in VergGr. IV a BAT erforderl iche Zahl von acht Wochenstunden erreicht haben.

IV. Soweit die Kläger ihr Klagebegehren auf eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes stützen, kann es hierauf nach dem vorstehend Gesagten unabhängig
davon, daß der Gleichbehandlungsgrundsatz im Bereic h der Vergütung nur beschränkt anwendbar ist, nicht mehr ankommen. Wenn nämlich die Erblasserin mit den Musikschullehrern
M und E O vergleichbar war und sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung nicht bestanden, so erg ibt sich der Anspruch schon aus § 612 Abs. 2 BGB. Fehlt es aber an der
Vergleichbarkeit, so scheidet ein Rückgriff auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus; liegt ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung vor, so verstößt diese
nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. BAG Urteil vom 27. Juli 1988 – 5 AZR 244/87 – AP Nr. 83 zu § 242 BGB Gleichbehandlung).

B. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, daß der anteilige Vergütungsanspruch der Erblasserin auf der Grundlage eines Wochenstundensolls vollzeitbeschäftigter
Musikschullehrer von 30 und nicht, wie die Kläger m einen, von 28 Stunden zu berechnen ist. Dies ergibt sich aus § 612 Abs. 2 BGB.

I. Insoweit ist die tarifliche Vergütung, die nach Nr. 2 der Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte an Musikschulen im Bereich der VKA (SR 2 1 II BAT) auf der
Grundlage von 30 Unterrichtsstunden pro Woche zu bere chnen ist, hier als die übliche Vergütung anzusehen, die an die Stelle der unter Verstoß gegen Art. 1 § 2 Abs. 1
BeschFG 1985 ursprünglich vereinbarten Vergütung tritt (siehe oben A III 1 und 2).

II. Erfolglos machen die Kläger geltend, daß die Beklagte die bei ihr insoweit vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Musikschullehrer S, P, M und E O auf der Grundlage eines
Wochensolls von 28 Stunden und damit übertarifli ch vergüte.

1. Hierin liegt zwar eine Benachteiligung der Erblasserin, denn ihre Vergütung pro Wochenstunde ist selbst dann, wenn sie nach Vergütungsgruppe IV a BAT erfolgt, aufgrund
der unterschiedlichen Stundenzahlen für das dem vo llen Gehalt entsprechende Wochensoll niedriger als diejenige der vollzeitbeschäftigten Musikschullehrer.

2. Diese unterschiedliche Behandlung ist aber durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Die drei vollzeitbeschäftigten Lehrer sind zwischen 1972 und 1978 bei der Beklagten
eingestellt worden. Zu dieser Zeit betrug die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit vollzeitbeschäftigter Musikschullehrer nach den Musikschullehrer- Richtlinien noch 28
Unterrichtsstunden. Dagegen war das Unterrichtssoll seit 1980, vor dem Beginn der ununterbrochenen Beschäftigung der Erblasserin bei der Beklagten, auf 30 Stunden pro Woche
festgesetzt. Die Beklagte konnte die Musikschullehrer, deren Arbeitsverhältnisse noch auf der Grundlage eines Wochenpensums von 28 Unterrichtsstunden begründet worden waren,
zur Erhaltung ihres Besitzstandes auch nach der allgemeinen Erhöhung des Wochenpensums auf 30 Stunden weiterhin auf der Grundlage der günstigeren bisherigen Bedingungen
vergüten. Die Wahrung sozialer Besitzstände ist als sachlicher Grund zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung geeignet (Senatsurteil vom 23. September 1992 – 4
AZR 30/92 -, a.a.O., zu B II 4 c aa der Gründe).

III. Auch insoweit war dem Senat indessen eine abschließende Entscheidung über die mit der Klage geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht möglich, weil über die zutreffende
Eingruppierung der Erblasserin noch nicht entschieden und die für das Unterrichtspensum Vollzeitbeschäftigter maßgebliche Zahl von Wochenstunden nur einer der Faktoren ist,
aus denen sich die Höhe des Anspruchs errechnet.