BAG: Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten: GmbH-Geschäftsführer II

BAG, AZ 2 AZB 28/93, Beschluß vom 21.02.94

LEITSATZ “Wenn die Organstellung eines GmbH-Geschäftsführers im Fall der Verschmelzung mit einer anderen GmbH erlischt und der Anstellungsvertrag gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1
KapErhG auf die übernehmende GmbH übergeht, sind für den Rechtsstreit um deren Kündigung des Anstellungsvertrages die Gerichte für Arbeitssachen nur dann zuständig, wenn
neben dem Anstellungsverhältnis ein gleichzeitig übergegangenes Arbeitsverhältnis ruhend fortbestand.”

GRÜNDE I. Der Kläger, ein Diplom-Ingenieur, arbeitete seit dem 1. Januar 1978 als Leiter der Abteilung Konstruktion und Entwicklung für die E GmbH & Co. KG auf der
Grundlage eines im April 1977 geschlossenen Arbeitsvertrages. Im Januar 1985 schloß der Kläger mit der Komplementärin seines Arbeitgebers, der Verwaltungsgesellschaft E
GmbH, einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag. Diese bestellte ihn darin zum) (Mit-Geschäftsführer; gleichzeitig wurde sein Arbeitsvertrag mit der E GmbH & Co. KG zum
31. Dezember 1984 aufgehoben. Im folgenden Jahr erwarb die E GmbH & Co. KG alle Gesellschaftsanteile der Pagendarm GmbH. Im Oktober 1986 wurde der Kläger auch zum
Geschäftsführer der P. GmbH bestellt und war ab diesem Zeitpunkt ausschließlich für diese Tochtergesellschaft tätig. Im Jahre 1988 übernahm die Verwaltungsgesellschaft E
GmbH das Vermögen der E GmbH & Co. KG und führte die Geschäfte der Kommanditgesellschaft unter der Firma E GmbH fort. Am 8. Juli 1988 schloß der Kläger mit der E GmbH
einen neuen Anstellungsvertrag unter gleichzeitiger Aufhebung des Anstellungsvertrages vom Januar 1985. Darin wurde er zum (Allein-) Geschäftsführer bestellt und eine
Kündigungsfrist von zwölf Monaten zum Jahresende vereinbart. Am 1. Juli 1992 schloß die E GmbH mit der Beklagten, der vormaligen M GmbH einen Verschmelzungsvertrag, in dem
sie ihr gesamtes Vermögen auf die Beklagte als übernehmende GmbH übertrug. Die Beklagte änderte gleichzeitig ihre vormalige Firmenbezeichnung und führte die Firma E GmbH
fort. Bereits Anfang Juli 1992 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daß sie nicht beabsichtige, ihn nach der Verschmelzung zum Geschäftsführer zu bestellen und schlug vor,
seinen Anstellungsvertrag aufzuheben und durch einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mit der P GmbH zu ersetzen. Die Verschmelzung wurde am 22. September 1992 in das
Handelsregister eingetragen. Der Kläger setzte auch nach der Verschmelzung seine Tätigkeit bei der P GmbH unverändert fort. Auf der Grundlage eines von der Beklagten Anfang
November vorgelegten schriftlichen Vertragsentwurfes erzielten die Parteien jedoch keine Einigung, so daß die Beklagte den Anstellungsvertrag des Klägers mit Schreiben vom
10. Dezember 1992, das dem Kläger am 12. Dezember 1992 zuging, zum 31. Dezember 1993 kündigte. Mit Beschluß vom 25. Januar 1993 widerrief die Beklagte als alleinige
Gesellschafterin der P GmbH die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer.

Der Kläger vertritt mit seiner beim Arbeitsgericht Hamburg erhobenen Kündigungsschutzklage die Auffassung, daß er seit Erlöschen seiner Organstellung bei der E. C. H. W.
GmbH (alt) als Arbeitnehmer anzusehen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Dezember 1992 nicht zum 31. Dezember 1993 beendet wird, sondern darüber
hinaus unverändert fortbesteht und

2. die Beklagte für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) zu verurteilen, ihn über den 31. Dezember 1993 hinaus zu unveränderten Bedingungen weiter zu
beschäftigen.

Die Beklagte hat vorab die Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges gerügt: Der Kläger sei auch nach dem Erlöschen seiner Organstellung bei der E GmbH nicht als
Arbeitnehmer anzusehen. Der gesetzliche Übergang des Ans tellungsvertrages infolge der Verschmelzung habe die Rechtsnatur des mit der erloschenen E GmbH geschlossenen
Geschäftsführer-Anstellungsvertrages nicht geändert.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluß vom 10. Mai 1993 den beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit mit der Begründung an das Landgericht Hamburg
verwiesen, Gegenstand des Rechtsstreits sei die Kü ndigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages, der als freier Dienstvertrag zu werten sei. Auf die sofortige Beschwerde
des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Beschluß des Arbeitsgerichts abgeändert und den Recht sweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt, und zwar mit
der Begründung, der Anstellungsvertrag des Klägers mit der erloschenen E GmbH habe sich durch den Übergang auf die nunmehr unter der Firma E GmbH firmierende Beklagte
inhaltlich in ein Arbeitsverhältnis geändert. Mit dem Übergang auf die Beklagte habe das Vertragsverhältnis seinen Bezug zu der Organstellung bei der erloschenen E GmbH
verloren. Dagegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene weitere Beschwerde der Beklagten.

II.1. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des Landesarbeitsgerichts ist statthaft, weil sie vom Landesarbeitsgericht in der Beschwerdeentscheidung zugelassen worden
ist (vgl. § 17 a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG; § 78 Abs . 2 ArbGG). Sie ist auch formund fristgerecht eingelegt worden (vgl. § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG i. V.m. § 577 Abs. 2 Satz 1
ZPO).

2. Über die weitere Beschwerde gem. § 17 a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG entscheidet der Senat gem. § 72 Abs. 6 i. V.m. § 53 Abs. 1 Satz 1 ArbGG analog ohne Zuziehung der
ehrenamtlichen Richter, wenn die Entscheidung ohne mündl iche Verhandlung ergeht (BAG Beschlüsse vom 10. Dezember 1992 – 8 AZB 6/92 – AP Nr. 4 zu § 17 a GVG, auch zur
Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts vorgesehen; vom 28. Oktober 1993 – 2 AZB 12/93 – und vo m 30. August 1993 – 2 AZB 6/93 -, zur Veröffentlichung in der
Fachpresse vorgesehen).

3. Die weitere Beschwerde ist begründet, weil das Landesarbeitsgericht zu Unrecht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen als zulässig angesehen hat.

a) Der angefochtene Beschluß ist verfahrensrechtlich ordnungsgemäß zustande gekommen. Die sofortige Beschwerde ist rechtzeitig eingelegt worden. Der angefochtene Beschluß
des Arbeitsgerichts vom 10. Mai 1993 wurde dem Bes chwerdeführer am 17. Mai 1993 zugestellt; der Beschwerdeführer hat seine sofortige Beschwerde innerhalb der zweiwöchigen
Beschwerdefrist (§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG; § 78 Abs. 1 ArbGG; § 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO) am 1. Juni 19 93 beim Landesarbeitsgericht eingereicht.

b) Dem Landesarbeitsgericht kann nicht gefolgt werden, weil der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen unzulässig ist.

aa) Der beschrittene Rechtsweg wird nicht bereits dadurch eröffnet, daß der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben hat und die Rechtsansicht vertritt, daß er Arbeitnehmer sei.
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b ArbGG sind d ie Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und
Arbeitgebern über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses, nicht jedoch, wenn die P arteien allein über die Beendigung eines anderen Vertragsverhältnisses
streiten. Abgrenzungskriterium ist hierbei, ob es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber handelt. Die Abgre nzung ist vom zunächst
angerufenen Gericht für Arbeitssachen aufgrund einer tatsächlichen und rechtlichen Prüfung vorzunehmen. Ergibt die Prüfung, daß das vorgetragene Vertragsverhältnis ein
Arbeitsverhältnis ist, ist dasArbeitsgericht sachlich zuständig (BAG Beschlüsse vom 30. August 1993 – 2 AZB 6/93 – und vom 28. Oktober 1993 – 2 AZB 12/93 – aaO.).

bb) Der Kläger ist kein Arbeitnehmer der Beklagten i. S. des § 5 ArbGG geworden.

(1) Diese Vorschrift regelt abschließend, wer zu den Arbeitnehmern i. S. des ArbGG zu zählen ist. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zählen zu den Arbeitnehmern nicht diejenigen
Personen, die in einem Betrieb einer juristische n Person kraft Gesetzes zur Vertretung der juristischen Person berufen sind. Hierzu gehören die Geschäftsführer einer GmbH,
die gem. § 35 GmbHG deren gesetzliche Vertreter sind. Die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG be ruht auf dem Umstand, daß juristische Personen nur durch ihre Organe
handeln und nur durch diese ihre Arbeitgeberfunktionen ausüben können. Aus diesem Grund ist es nicht gerechtfertigt, diese Personen als Arbeitnehmer anz usehen (BAG Urteil
vom 10. Juli 1980 – 3 AZR 68/79 – AP Nr. 1 zu § 5 ArbGG 1979; Grunsky, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rz 24; Matthes in Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 5 Rz 29, 31).
Hinsichtlich des Rechtsverhältnisses ein es Geschäftsführers zu einer GmbH ist zwischen dem Organisationsakt der Bestellung, für den gem. § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafter
zuständig sind, und dem schuldrechtlichen Vertragsverhältnis, das zwischen Geschäftsführ er und GmbH geschlossen wird, zu unterscheiden. Dieses Vertragsverhältnis ist als
Dienstvertrag gem. § 611 BGB einzuordnen (BAGE 49, 81 = AP Nr. 3 zu § 5 ArbGG 1979 = DB 1986, 1474; Mertens in Hachenburg, GmbHG-GK-, 7. Au fl., § 35 Rz 41, 84). Endet die
Organstellung durch Zeitablauf, Widerruf oder Amtsniederlegung, so besteht das Anstellungsverhältnis bis zu seinem Ablauf oder seiner Kündigung fort. Der Verlust der
Organstellung führt gru ndsätzlich nicht zum Übergang des zunächst begründeten freien Dienstverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis, so daß die Gerichte für Arbeitssachen für
die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer nachfolgenden Kündigung des An stellungsverhältnisses nicht zuständig sind (BAG Urteil vom 27. Oktober 1960 – 5 AZR 578/59 – AP Nr.
14 zu § 5 ArbGG 1953; BAGE 24, 383, 392 = AP Nr. 4 zu § 626 BGB Ausschlußfrist). Ausnahmsweise kann jedoch zwischen eine m Geschäftsführer und einer GmbH nach der Beendigung
der Organstellung ein Arbeitsverhältnis bestehen, wenn der Geschäftsführer vor seiner Bestellung Arbeitnehmer der GmbH gewesen ist und die Bestellung erfolgt ist, ohne daß
sich an den Vertragsbedingungen etwas geändert hat. In diesem Fall kann das Arbeitsverhältnis durch die Bestellung zum Geschäftsführer als nur suspendiert und mit dem
Widerruf der Bestellung auf seinen ursprünglichen Inhalt zurückgeführt angesehen werden (BAGE 24, 383 = AP, aaO.; BAGE 49, 81 = AP Nr. 3 zu § 5 ArbGG 1979; BAGE 55, 137 = AP
Nr. 6, aaO.; BAG Urteil vom 27. Juni 1985 – 2 AZR 425/84 – AP Nr. 2 zu § 1 Angestelltenkündigungs G). Zu einer derartigen Rückführung kommt es jedoch dann nicht, wenn die
Parteien anläßlich der Bestellung zum Geschäftsführer ausdrücklich die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses vereinbart haben (BAGE 55, 137 = AP, aaO.) .

(2) Diese Grundsätze kommen auch dann zur Anwendung, wenn die Organstellung eines Geschäftsführers im Falle der Verschmelzung erlischt und der Anstellungsvertrag gem. § 25
Abs. 2 Satz 1 Kap-ErhG auf die übernehmende GmbH übergeht.

Die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung durch Aufnahme gem. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapErhG hat zur Folge, daß die übertragende GmbH mit der
Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister erlis cht (§ 25 Abs. 3 Satz 1 KapErhG). Dies führt nach allgemeiner Auffassung auch zum Erlöschen der Organstellung
(Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, Anh. § 77, § 25 KapErhG Rz 13; Scholz/Priester, GmbHG, 7. Aufl., Anh. Umw.§ 25 KapErhG Rz 12; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 12.
Aufl., Anh. Verschmelzung § 25 KapErhG Rz 12). Die Verbindlichkeiten der erloschenen GmbH gehen gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 KapErhG auf die übernehmende GmbH im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge über. Zu den übergehenden Verbindlichkeiten zählen auch die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft
(Scholz/Priester, GmbHG, aaO., Anh. Umw. § 25 KapErhG Rz 12;Schilling/Zutt in GmbHG-GK- Hachenburg, aaO., § 77, Anh. II. VerschmG § 25 Rz 28; Hockemeier, Die Auswirkung der
Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter, S. 28). Kündig t die übernehmende GmbH das auf sie kraft Gesetzes übergegangene
Anstellungsverhältnis mit dem ehemaligen Geschäftsführer der erloschenen GmbH, so sind die Gerichte für Arbeitssachen nur dann zuständig, wenn neben dem Ans
tellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis als ruhend fortbestanden hat, das ebenfalls auf die übernehmende GmbH übergegangen ist. In diesem Fall führt das Erlöschen der
Organstellung nur dazu, daß das Arbeitsverhältnis aufseinen ursprünglichen Inhalt zurückgeführt wird.

Der Rechtsansicht des Landesarbeitsgerichts, das Anstellungsverhältnis wandle sich ohne weiteres mit dem Verlust der Organstellung in ein Arbeitsverhältnis, kann nicht
gefolgt werden. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begr ündung seiner Auffassung auf den Inhalt des Anstellungsvertrages verwiesen; ergebe sich hieraus eine persönliche
Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit des ehemaligen Geschäftsführers zu der übernehmenden GmbH, so stelle d as Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis dar. Diese
“Mutationstheorie” hält der Senat für unzutreffend. Der Inhalt des Anstellungsverhältnisses ändert sich allein durch den gesetzlichen Übergang nicht. Die bisherige re
chtliche Zuordnung eines schuldrechtlichen Vertrages zu den Vertragstypen des BGB bleibt jedenfalls im Falle der Verschmelzung nach §§ 19 ff. KapErhG unberührt (ebenso für
den gesetzlichen Übergang gem. § 25 KapErhG hinsi chtlich der Rechtsnatur der Anstellungsverhältnisse Scholz/Priester, aaO., Rz 12; Fischer/Lutter/Hommelhoff, aaO., Rz 12;
Kraft, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 346 AktG Rz 17; Hockemeier, aaO., S. 28). Wie für dieseAuffassung zunächst spricht, läßt der gesetzliche Übergang eines
schuldrechtlichen Vertrages sowohl im Falle der Einzel- als auch der Gesamtrechtsnachfolge die Rechtsnatur des Vertrages unberührt (vgl. § § 571, 613 a, 19 22 BGB). Darüber
hinaus ist die Trennung zwischen Organstellung und privatrechtlichem Anstellungsverhältnis zu berücksichtigen. Läßt der Widerruf der Bestellung durch Gesellschafterbeschluß
das Anstellungsverhältnis unber ührt, so kann auch das gesetzliche Erlöschen der Organstellung keinen Einfluß auf das Anstellungsverhältnis haben. Hieran ändert auch der
Umstand nichts, daß der Vertragspartner wechselt. Dieser übernimmt den Vertrag mit dem Inhalt, wie er zuvor zwischen dem Geschäftsführer und der übertragenden GmbH
ausgehandelt wurde.

(3) Unter Beachtung dieser Grundsätze ergibt sich vorliegend, daß der Kläger gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer anzusehen ist, weil zwischen ihm und der
Beklagten ein Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisauf der Basis eines Dienstvertrages i. S. des § 611 BGB und kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Organstellung des
Klägers ist mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister am 22. September 1992 erlosc hen, weil zu diesem Zeitpunkt die E GmbH gem. § 25 Abs. 3 Satz 1 KapErhG
erloschen ist. Der Anstellungsvertrag des Klägers, den dieser mit der E GmbH (alt) im Jahre 1988 abgeschlossen hatte, ist im Wege der Gesamtrechtsna chfolge auf die Beklagte
übergegangen. Der Anstellungsvertrag ist mit dem Erlöschen der Organstellung nicht auf ein Arbeitsverhältnis zurückgeführt worden, weil mit der E GmbH kein Arbeitsverhältnis
als ruhend fortbestand , das auf die Beklagte hätte übergehen können. Der Kläger und die E GmbH hatten nämlich bereits im Jahre 1985, anläßlich der ersten Bestellung des
Klägers zum Geschäftsführer, ausdrücklich die Aufhebung des Arbeitsverhält nisses vereinbart.

(4) Das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis ist auch nicht in ein Arbeitsverhältnis eines leitenden Angestellten umgewandelt worden.

Wird mit der übernehmenden GmbH die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Dienstposten vereinbart, so wird das Anstellungsverhältnis allerdings in ein Arbeitsverhältnis
umgewandelt (BAG Urteil vom 22. Februar 1974 – 2 AZR289/73 – AP Nr. 19 zu § 5 ArbGG 1953). Dies gilt auch dann, wenn dieser andere Dienstposten die Organstellung bei einer
abhängigen Gesellschaft beinhaltet. Ein Geschäftsführer einer abhängigen GmbH, dessen Bestellung einVertragsverhältnis mit dem beherrschenden Unternehmen zugrundeliegt, ist
schon begrifflich aus dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgenommen und als Arbeitnehmer anzusehen (BAG Urteil vom 27. Oktober 1960- 5 AZR 578/59 -, AP Nr.
14 zu § 5 ArbGG 1953; Matthes in: Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 5 Rz 31).

Diese Voraussetzungen liegen jedoch hier nicht vor. Die unveränderte Tätigkeit als Geschäftsführer bei der abhängigen P GmbH beruhte nicht auf einer nachträglichen
Vereinbarung zwischen den Parteien; vielmehr lag der Organstellung des Klägers bei der abhängigen Pagendarm GmbH der Anstellungsvertrag mit der E GmbH zugrunde, wobei die
Beklagte bereits im Zusammenhang mit der Verschmelzung Anfang Juli 1992 dem Kläger vorschlug, seinen Anstellungsvertrag aufzuheben und durch einen
Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mit der P GmbH zu ersetzen. Als die Parteien hierüber keine Einigung erzielten, kam es dann zur Aufkündigung des Anstellungsvertrages vom
8. Juli 1988. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, es sei etwa durch eine vorbehaltlose Weiterbeschäftigung des Klägers für die Beklagte als beherrschendes
Unternehmen im Verhältnis zu der abhängigen P GmbH zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses gekommen. Dagegen spricht eindeutig der schon frühzeitig zum Ausdruck gekommene
Wille der Beklagten, den eigenen Anstellungsvertrag mit dem Kläger aufzuheben und durch einen eigenständigen Geschäftsführervertrag mit der P GmbH zu ersetzen.

4. Der Kläger trägt gem. § 91 ZPO die Kosten beider Beschwerdeverfahren.