BAG: Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten: GmbH-Geschäftsführer I

BAG, AZ 2 AZR 260/93, Urteil vom 07.10.93

LEITSATZ “Soll der Arbeitnehmer zwecks späterer Anstellung als GmbH- Geschäftsführer zunächst in einem Arbeitsverhältnis erprobt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, daß
mit Abschluß des Geschäftsführervertrages das ursprüngliche Arbeitsverhältnis beendet sein soll (teilweise Korrektur der Rechtsprechung im Urteil des Senats vom 9. Mai 1985
– 2 AZR 330/84 – BAGE 49, 81 = AP Nr. 3 zu § 5 ArbGG 1979).”

GRÜNDE

Tatbestand:

Die Beklagte ist ein Handelsunternehmen der Medizintechnik-Branche. Mit der Durchführung von Serviceleistungen hinsichtlich der von ihr vertriebenen Geräte beauftragte sie
eine Firma F GmbH. Die Gesellschafter beider Unternehmen waren teilweise identisch.

Der Kläger schloß am 23. März 1989 mit der F GmbH einen unbefristeten Anstellungsvertrag mit Wirkung zum 1. April 1989. In diesem Vertrag vereinbarten die Parteien unter
anderem eine Probezeit von 6 Monaten mit einer Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Monatsende; ferner einigte man sich auf ein Gehalt von monatlich 12. 000, — DM. Dem
Vertragsschluß war ein Schreiben der F GmbH vom 15. März 1989 vorausgegangen, in dem es unter anderem heißt:

” Zusätzlich zum Vertrag bestätigen wir Ihnen folgende Vereinbarungen: … es ist vorgesehen, Sie bei entsprechender Entwicklung der Zusammenarbeit nach Beendigung der
Probezeit in die Geschäftsführung der F GmbH aufzuneh men. Darüber hinaus gilt, daß Ihnen in diesem Falle die Möglichkeit einer 10prozentigen Beteiligung an der F zum
Nennwert eingeräumt wird. Beide Vorgänge bedürfen weitergehender Regelungen zum Ende der Probezeit. Der Formhalber möchten wir darauf aufmerksam machen, daß eine über das
übliche Maß hinausgehende Gehaltsanpassung derzeit nicht vorgesehen ist. Dies aufgrund des Zugeständnisses eines Firmenwagens in der Größenordnung eines FordScorpio in
üblicher Ausstattung … “

Nach seinem Arbeitsantritt bei der F GmbH erstattete der Kläger unter dem 5. April 1989 ein ” Strategiekonzept”, in dem er unter anderem anmerkte, im Hinblick auf die
geplante Übernahme der Geschäftsführung sollte er selb st von Anfang an in alle Bereiche involviert werden.

Am 11. Juli 1989 haben der Kläger und die F GmbH mit Wirkung zum 1. Oktober 1989 einen Geschäftsführervertrag mit einer Laufzeit von 5 Jahren geschlossen. Als Gehalt ist ein
monatlicher Betrag in Höhe von 12. 000, — DM v ereinbart worden; auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger mit Wirkung zum 1. Oktober 1989 zum Geschäftsführer
bestellt. Mit notariellem Vertrag vom 14. August 1989 wurde dem Kläger von dem Gesellschafter der FGmbH W mit Wirkung zum 1. Oktober 1989 ein 10prozentiger Geschäftsanteil
an der F GmbH mit Gewinnbezugsrecht übertragen. Allerdings kam es während der Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der F GmbH zu keiner Gewinn ausschüttung der
Gesellschafter, da die F GmbH mit erheblichen Verlustvorträgen gekau ft worden war. In dem Vertrag vom 14. August 1989 hat sich der Kläger ferner verpflichtet, seinen Anteil
unentgeltlich zurückzuübertrag en, wenn er als Geschäftsführer bis zum 30. September 1992 aus der Gesellschaft ausscheiden sollte.

Im Zusammenhang mit Überlegungen zur Stillegung der F GmbH bot deren Hauptgesellschafter in einer unternehmensinternen Mitteilung vom 1. Juli 1991 dem Kläger die technische
Leitung der Beklagten an. In diesem Angebot ist davon die Rede, die Stellung sei mit Gesamtprokura, fachlicher und disziplinarischer Führung des Technikerstabes im Innen-
und Außendienst sowie entsprechenden Kompetenzen verbunden; auf Verlangen sollte der Kläger die Ge schäftsführung der Beklagten vertreten und einen neuen Anstellungsvertrag
von der Beklagten erhalten. In einer Gesellschafterversammlung der F GmbH vom 20. Juli 1991 lehnte der Kläger die ihm auf diese Weise angebotene Po sition des technischen
Leiters der Beklagten ab. In derselben Versammlung wurde der Beschluß gefaßt, auf Vorschlag des Klägers alle F -Mitarbeiter von der Beklagten zu übernehmen; lediglich der
Kläger sollte als Geschäfts führer bei der F verbleiben. Die Frage, ob der Kläger gegebenenfalls im Ausland eingesetzt werden könnte, wurde von ihm offengelassen. Der
Beschluß zur Übernahme der F -Mitarbeiter wurde zum 1. September 1991 ausgeführt. Seitdem erbringt die Beklagte die früher von der F GmbH erbrachten Serviceleistungen mit
Hilfe der übernommenen Arbeitnehmer und der von der F an die Beklagte veräußerten sächlichen Betriebsmittel. Am 11. September 1991 u nterrichtete der Kläger den
Geschäftsführer der Beklagten darüber, nunmehr seien seit 1. September 1991 alle Mitarbeiter mit Ausnahme des Unterzeichneten in die Beklagte überführt. Aufgrund eines
einstimmigen Gesellschaft erbeschlusses vom 20. Dezember 1991 wurde die F GmbH zum 31. Dezember 1991 liquidiert; der Kläger wurde zum Liquidator bestellt; die Liquidation
der Gesellschaft sollte bis zum 31. März 1992 erfolgen.

Am 21. Januar 1992 haben die F GmbH und der Kläger mit Wirkung zum 31. Dezember 1991 einen Aufhebungsvertrag geschlossen, wonach der Arbeitsvertrag in beiderseitigem
Einvernehmen aufgelöst wird, der Kläger eine Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes von 60. 000, — DM erhält, womit alle Forderungen des Klägers aus der
Vergangenheit, der Gegenwart und für die Zukunft abgegolten seien. In einem von dem Kläger selbst erstellten Zeug nisentwurf vom 29. Januar 1992 heißt es unter
anderem:

Die Mitarbeiter der F GmbH sind unter Mitempfehlung und mit Hilfe von Herrn S… übernommen worden. Leider konnte Herrn S dort keine nach seiner Vorstellung adäquate
Position angeboten werden. Mit der Liquidation der F Gm bH wird der Dienstvertrag daher im beiderseitigen guten Einvernehmen aufgelöst.

Der Kläger hat geltend gemacht, weder er noch die F GmbH hätten den ursprünglichen Anstellungsvertrag vom 23. März 1989 aufheben wollen, als sie am 11. Juli 1989 den
Geschäftsführervertrag abschlossen. Der Vertrag sei auc h nicht konkludent aufgehoben worden, vielmehr sei im Zweifel davon auszugehen, das ursprüngliche
Anstellungsverhältnis bestehe neben dem Geschäftsführervertrag fort. Die Aufgabe seines Besitzstandes als Arbeitnehmer sei nämlich nicht durch verbesserte Konditionen im
Geschäftsführervertrag ausgeglichen worden. Im übrigen habe der ursprüngliche Vertrag einmal als Grundlage für eine Tätigkeit beim Aufbau einer Linsenproduktion in Ungarn
undin den Vereinigten Staaten dienen sollen. Erst später hätten sich derartige Pläne zerschlagen. Infolge des Betriebsüberganges vom 1. September 1991 sei sein ruhendes
Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte ü bergegangen, ohne daß er de etwa dadurch widersprochen habe, daß er im Juli 1991 das Angebot der Beklagten zur
Übernahme einer Stelle als technischer Angestellter abgelehnt habe. Auch durch den Vertrag vom 21. Januar 1992habe das mittlerweile zur Beklagten bestehende ruhende
Arbeitsverhältnis nicht aufgehoben werden können, da die F GmbH diesbezüglich nicht dispositionsbefugt gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, daß zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als technischen Angestellten weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat mit ihrem Klageabweisungsantrag geltend gemacht, der ursprüngliche Anstellungsvertrag vom 23. März 1989 sei mit Abschluß des Geschäftsführervertrages
aufgehoben worden. Dies ergebe sich schon daraus, daß der Kläger von Anfang an nur zum Zwecke der späteren Bestellung zum Geschäftsführer eingestellt worden sei. Deshalb
habe er schon bei Abschluß des Anstellungsvertrages Konditionen zugebilligt erhalten, wie sie nur für ein en Geschäftsführer üblich seien. Ferner enthalte der
Geschäftsführervertrag Besserstellungen im Vergleich zum ursprünglichen Anstellungsvertrag, was ebenfalls für dessen Aufhebung spreche. Im übrigen sei zu berücksichtige n,
daß der Kläger zum Zeitpunkt des Vertragswechsels noch keinen Kündigungsschutz gehabt habe, den er etwa mit Abschluß des Geschäftsführervertrages verloren habe. Eine
Tätigkeit des Klägers im Ausland auf der Grundlage d es Anstellungsvertrages vom 23. März 1989 sei niemals beabsichtigt gewesen. Im übrigen habe der Kläger durch die
Ablehnung seiner Weiterbeschäftigung als technischer Leiter bei ihr, der Beklagten, dem Übergang eines event uell noch bestehenden Anstellungsverhältnisses widersprochen.
Schließlich zeigten der Aufhebungsvertrag und der Zeugnisentwurf des Klägers, daß dieser selbst nicht vom Fortbestand des ursprünglichen Anstellungsvertrages a usgegangen
sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen; die hiergegen vom Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision
verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Der Senat tritt der Entscheidung der Vorinstanz bei.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Nachdem die Beklagte die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht mehr rüge, sei die
Zulässigkeit des Rechtsweges nicht zu prüfen (§ 6 5 ArbGG). Die Feststellungsklage und damit auch der Weiterbeschäftigungsanspruch seien unbegründet, weil das ursprünglich
begründete Anstellungsverhältnis mit Abschluß des Geschäftsführervertrages konkludent beendet worde n und deshalb auch nicht auf die Beklagte nach § 613 a BGB übergegangen
sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne zwar ein zwischen GmbH und ihrem Arbeitnehmer begründetes Arbeitsverhältnis nach dessen Bestellung zum
Geschäftsführer im Zustand des Ruhens der beiderseitigen Rechte und Pflichten fortbestehen und nach der Abberufung wieder auf seinen ursprünglichen Zustand zurückgeführt
werden. Davon könne jedoch vorliegen d nicht ausgegangen werden. Ausdrücklich sei solches von den Parteien nicht vereinbart worden und ergebe sich auch nicht aus dem
pauschalen Vortrag des Klägers, daß Pläne für einen Einsatz wegen einer Linsenproduktion in Ungarn ” angedacht” worden seien. Aus derartigen Überlegungen ergebe sich
keinerlei Hinweis darauf, daß die Vertragsparteien schon bei Abschluß des Geschäftsführervertrages ein späteres Engagement des Klägers im Ausland i ns Auge gefaßt hätten.
Dagegen spreche schon die fünfjährige Vertragsdauer des Geschäftsführervertrages und die Tatsache, daß der Kläger selbst weder in seinem Schreiben vom 11. September 1991
noch im Aufhebungsvertrag vo m 21. Januar 1992 auf der Fortdauer des Arbeitsverhältnisses bestanden habe. Ein schlüssiger Vortrag des Klägers hinsichtlich einer Absprache,
einen Auslandseinsatz auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 23. März 1989 zu realisieren, liege nicht vor; im Gegenteil: In dem Anschreiben vom 15. März 1989 sei insofern
nur von einem Beratervertrag die Rede.

Vergleiche man im übrigen die Bedingungen von Arbeits- und Geschäftsführervertrag, so sei zunächst darauf hinzuweisen, daß der Arbeitsvertrag nur Erprobungscharakter gehabt
habe und der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer habe dienen sollen. Auch wenn die Vergütung nach beiden Vertragsgrundlagen im wesentlichen gleich geblieben sei – den
10prozentigen Geschäftsanteil habe er bei Abberufung als Geschäftsführer wieder zurückübertragen müssen -, sei entscheidenddarauf abzustellen, daß der Kläger einen
kündigungsrechtlichen Bestandsschutz mit Übernahme des Geschäftsführerpostens nicht verloren habe. Denn mangels Erfüllung, der Wartezeit von 6 Monaten habe der Kläger vor
der Best ellung zum Geschäftsführer unter Einhaltung der normalen Frist gekündigt werden können. Deshalb könne auch nicht von ein Verzicht des Arbeitnehmers auf einen
Kündigungsschutz, der durch zusätzliche finanzielle Verbesserun gen abgekauft werde, die Rede sein. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne auf die
vorliegende Fallkonstellation nicht ohne weiteres übertragen werden.

Es könne deshalb unerörtert bleiben, ob der Kläger überhaupt ausreichend für einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB vorgetragen habe, wenn nur die Serviceabteilung ohne ihn
auf die Beklagte übertragen worden sei und er n och ein neues Konzept für ein Fortbestehen der F GmbH habe entwickeln sollen. Schließlich könne auch dahinstehen, ob der
Kläger nicht durch den mit der F GmbH geschlossenen Aufhebungsvertrag auf Ansprüche gegenüber der Be klagten verzichtet habe.

II. Das Urteil des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Seine Begründung, aufgrund des Abschlusses des Geschäftsführervertrages vom 11. Juli 1989
sei der ursprüngliche Anstellungsvertrag vom 23. März 1989 gegenstandslos geworden, läßt keine Rechtsfehler erkennen.

1. Das Landesarbeitsgericht ist aufgrund einer Auslegung individueller Vertragsabsprachen nach dem Vertragstext vom 11. Juli 1989, dem ursprünglichen Anstellungsvertrag vom
23. März 1989 und der Vereinbarung vom 15. März 1989 zu dem Ergebnis gekommen, die Parteien hätten für die Zeit ab 1. Oktober 1989 ihre Vertragsbeziehungen mit dem in allen
Einzelheiten ausgearbeiteten Geschäftsführerdienstvertrag auf eine völlig neue Rechtsgrundlage g estellt. Dabei habe das vorhergehende Arbeitsverhältnis bereits im Wege der
Erprobung der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführers dienen sollen, wie der Zusatzvereinbarung vom 15. März 1989 zu entnehmen sei. Auch habesich der Kläger entsprechend
verhalten, die die Ausführung des Strategieplans vom 5. April 1989 zeige.

a) Bei diesen vom Landesarbeitsgericht gewürdigten Absprachen der Parteien handelt es sich um die Auslegung von Willenserklärungen individueller Art, die grundsätzlich Sache
der Tatsacheninstanz ist. In diesen Fällen ist eine Überprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin möglich, ob das Berufungsgericht eine Auslegung völlig unterlassen hat,
ob diese unzureichend ist oder ob gegen ein Gesetz verstoßen oder wesentlicher Auslegungsstoff nicht herangezogen worden ist (ständige Rechtsprechung, u. a. BAG Urteil vom
27. Juni 1963 – 5 AZR 383/62 – AP Nr. 5 zu § 276 BGB Verschulden bei Vertragsabschluß; BAG Urteile vom 17. Februar 1966 – 2 AZR 162/65 -, vom 17 . April 1970 – 1 AZR 302/69
– AP Nr. 30 und 32 zu § 133 BGB; BAGE 22, 424 = AP Nr. 33 zu § 133 BGB; Urteil vom 14. September 1972 – 5 AZR 212/72 – AP Nr. 34 zu § 133 BGB sowie BAG Urteile vom 16. Mai
1964 – 5 AZR 534/63 -und vom 27. Oktober 1964 – 5 AZR 117/64 – AP Nr. 1 und 2 zu § 157 BGB).

Die der Auslegung des Landesarbeitsgericht zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen, die das Revisionsgericht binden, sofern dagegen keine zulässigen und begründeten
Revisionsangriffe erhoben sind (§ 561 Abs. 2 ZPO), si nd revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. E sind keine begründeten Revisionsrügen im Sinne von § 554 Abs. 3 Nr. 3
Buchst. b ZPO erhoben worden.

b) Die Revision macht im Grunde genommen nur geltend, der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, nach den Gesamtumständen könne nicht davon ausgegangen werden, am 1.
September 1991 habe noch ein ruhendes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der F GmbH bestanden, könne nicht gefolgt werde. Die Revision will damit lediglich die
Vertragsabsprachen anders gewürdigt sehen und setzt ihre Würdigung an die Stelle derer des Landesarbeitsgerich ts, ohne revisible Rechtsfehler aufzuzeigen.

aa) Das gilt zunächst für die Überlegung, die Nichterfüllung der 6monatigen Wartezeit des Kündigungschutzgesetzes rechtfertige es nicht, die Aufhebung des Arbeitsvertrages
vom 23. März 1989 anzunehmen, weil der Bestandssc hutz schon im alten Arbeitsverhältnis des Klägers vor dem ersten Oktober 1989 angelegt worden sei; das gelte auch dann,
wenn nicht auf einen bereits bestehenden, sondern auf einen unmittelbar bevorstehenden Bestandsschutzverzichtet werde; der Kläger wäre nämlich in Kürze unter den
Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes gefallen.

Demgegenüber ist das Landesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 9. Mai 1985 – 2 AZR 330/84 – BAGE 49, 81 = AP Nr. 3 zu § 5 ArbGG
1979 und vom 12. März 1987 – 2 AZR 336/86 – BAGE55, 137, 146 f. = AP Nr. 6, aaO, zu II 2 a der Gründe) zu Recht davon ausgegangen, es sei nur bei Fehlen einer ausdrücklichen
oder konkludenten Vereinbarung hinsichtlich des ursprünglichen Anstellungsvertrages im Zweifelanzunehmen, daß der Geschäftsführer mit seiner Bestellung zum Vertretungsorgan
nicht endgültig den bisher erworbenen Bestandschutz seines Arbeitsverhältnisses aufgeben wolle, ohne dafür einen finanziellen Ausgleich durcheine höhere Vergütung zu
erhalten. Das Landesarbeitsgericht hat aber nach seinen den Senat bindenden Feststellungen (§ 561 ZPO) gerade eine solche konkludente (Aufhebungs-) Vereinbarung angenommen.
Wie dazu ergänzend anz umerken ist, wurde dem Kläger mit dem fest auf 5 Jahre abgeschlossenen Geschäftsführervertrag im Vergleich zu seiner bisher ungesicherten Position ein
erheblicher Vorteil eingeräumt.

Im übrigen hat der Senat seine Vermutungsregel gerade an die Bedingung geknüpft, daß der zum Geschäftsführer berufene Angestellte einen bisher erworbenen Bestandsschutz
nicht ohne weiteres aufgeben wolle. Hier hat das Lan desarbeitsgericht aber zutreffend betont, daß ein solcher Bestandsschutz für den Klägerin dem vorhergehenden
Probearbeitsverhältnis zur Zeit der Bestellung zum Geschäftsführer (noch) nicht bestand. Ein künftiger Bestandss chutz, auf den die Revision abstellt, ist eben (noch) kein
aktueller Bestandsschutz auf den der Kläger verzichten konnte.

Zumindest für die vorliegende Fallkonstellation ist auch nicht an der vom Senat (aaO) aufgestellten Vermutungsregel festzuhalten. Angesichts der Tatsache, daß nach den
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts das vorgesch altete Arbeitsverhältnis der Erprobung des Klägers für die von fang an in Aussicht genommene Tätigkeit als
Geschäftsführer diente, spricht vielmehr eine Vermutung dafür, daß mit Abschluß des Geschäftsführervertrages der v orhergehende (Probe-) Arbeitsvertrag von den Parteien als
erledigt, d. h. gegenstandslos angesehen wurde. Es braucht vorliegend nicht vertieft zu werden, ob nicht in Abweichung von der früheren Senatsrechtsprechung (u. a.Urteil vom
9. Mai 1985 2 AZR 330/84 – BAGE 49, 81 AP Nr. 3 zu § 5 ArbGG 1979, mit krit. Anm. von Martens) generell eher eine Vermutung dafür spricht, daß Parteien, die einen neuen
(Dienst-) Vertrag schließen, damit im Zw eifel den alten (Arbeits-) Vertrag aufheben wollen. Es mag, wie der Senat früher (aaO) ausgeführt hat, zwar Fälle geben, in denen
nach den Vorstellungen der Parteien ein bisheriges Arbeitsverhältnis trotz Abschluß eines ( freien) Dienstverhältnisses ruhend fortbestehen soll. Fehlt es jedoch an einer
solchen Vereinbarung, dann dürfte aber im Normalfall von einer “automatischen” Vertragsumwandlung auszugehen sein (so Martens in Anm. AP, aaO) . Auch im Falle der
Befristungsrechtsprechung wird vom Bundesarbeitsgericht angenommen (seit Urteil vom 8. Mai 1985 – BAGE 49, 73 = AP Nr. 97 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; siehe auch
Urteil vom 21. März 1990 – 7 AZR 286/89 – AP Nr. 135, aaO), daß auf den früheren Vertrag im Zweifel nicht mehr zurückgegriffen werden kann, sondern die Rechtsfolgen aus dem
letzten Vertrag herzuleiten sind. Eine derartige Vermutung gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines Probearbeitsvertrages für eine spätere
Geschäftsführertätigkeit getestet werden soll. Ist dies mit Erfolg geschehen, hat der Probevertrag seinen Zweck erfüllt und ist damit hinfä llig. Es wäre dann widersinnig,
nach Beendigung des Geschäftsführervertrages auf das alte Probeverhältnis, das nach Meinung des Klägers ruhend (zur Erprobung) fortbestehen soll, zurückzugreifen.

bb) Wenn die Revision weiter ausführt, ein Wille der Parteien zur Aufhebung des ursprünglich geschlossenen Arbeitsvertrages sei nicht feststellbar, setzt sie auch damit nur
ihre Würdigung an die Stelle der Auslegung des B erufungsgerichts. Auch der Senat hat im Urteil vom 12. März 1987 (BAGE 55, 137, 146 = AP, aaO, zu II 2 a) betont, ob das
ursprüngliche Arbeitsverhältnis in diesem Zustand fortbestehe, hänge von dem im jeweiligen Fall zu e rmittelnden Willen der Parteien ab. Diesen Willen hat das
Landesarbeitsgericht hier ermittelt, ohne daß damit eine gebotene Auslegung unterlassen worden ist, diese gegen ein Gesetz verstößt oder wesentlicher Auslegungssto ff außer
Acht gelassen worden ist. Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf. Sie weist lediglich auf die hypothetische Möglichkeit hin, die Parteien hätten gegebenenfalls ein
befristetes Arbeitsverhältnis abgeschloss en, was unterhalb der Geschäftsführerebene naheliegend gewesen sei. Die Revision verkennt indessen selbst nicht, daß
Probearbeitsverträge grundsätzlich sowohl befristet als auch unbefristet geschlossen werden können; sie räumt damit letztlich selbst ein, daß ein Denkfehler des
Landesarbeitsgerichts nicht vorliegt.

cc) Was schließlich die Argumentation der Revision angeht, der Vortrag zu einer beabsichtigten Tätigkeit in Ungarn und USA sei vom Landesarbeitsgericht zu Unrecht als
unsubstantiiert zurückgewiesen worden, korrigiert sie wiederum lediglich eine angeblich falsche Auslegung des Schreibens vom 15. März 1989. Sie meint, entgegen den
Ausführungen des Landesarbeitsgerichts lasse sich aus diesem Schreiben nicht schließen, die Tätigkeit des Kläge rs beim Aufbau einer Linsenproduktion habe nicht auf der
Grundlage seines Arbeitsvertrages mit der F, sondern aufgrund eines von dieser unabhängigen Vertrages mit der Beklagten erfolgen sollen. Inwiefern die Auslegung
desBerufungsgerichts, in dem Schreiben sei hinsichtlich des Aufbaus einer Linsenproduktion der Beklagten von einem Beratungsvertrag die Rede, denkgesetzlich keine
Rückschlüsse darauf zulasse, daß die fragliche Tätigkeit nic ht in einem Arbeitsverhältnis zur F.GmbH zu erbringen sei, zeigt die Revision nicht auf. Die weitere Überlegung
des Berufungsgerichts, der Abschluß eines Fünfjahresvertrages als Geschäftsführer spreche eher dagegen, daßdie Parteien davon ausgegangen seien, der Kläger werde alsbald auf
der Grundlage seines bisherigen Arbeitsvertrages und unter Aufgabe seiner Geschäftsführertätigkeit in Ungarn tätig werden, ist logisch jedenfalls eher na chvollziehbar als
die Argumentation der Revision. Wenn das Landesarbeitsgericht ferner auf das eigene Schreiben des Klägers vom 11. September 1991 und die Formulierungen im Aufhebungsvertrag
vom 21. Januar 1992, in denen von einem weiterbestehenden Arbeitsverhältnis im Hinblick auf das Ungarnprojekt nicht die Rede sei, eingegangen ist, so ist auch dies
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, denn durch dieses nachfolgende Verhalten des K lägers können die früheren Vertragsabsprachen durchaus bestätigt worden sein. Ein
Denkfehler ist darin nicht zu erkennen. Er wird auch von der Revision nicht aufgezeigt.

dd) Wenn letztlich das Berufungsgericht im Hinblick auf die besondere Vertragsgestaltung des Klägers und der F GmbH in der gleichbleibenden Vergütung im Probearbeitsvertrag
und im nachfolgenden Geschäftsführervertrag kein besonderes Indiz für die Aufrechterhaltung des Probevertrages, der eben mit erfolgreicher Erprobung naturgemäß seine
Erledigung gefunden hatte, gesehen hat, so ist dies durch die Besonderheiten des Falles nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gerechtfertigt: Danach hatte der
Kläger von Anfang an praktisch schon die Stellung des Geschäftsführers, was auch bereits die Gestellung eines Firmen-P zur privaten Nutzung, der Abschluß der
Unfallversicherung und die später eingeräumte Beteiligung an der Gesellschaft belegen.

2. Fehlt es schon an einem noch bestehenden Arbeitsverhältnis, so ist die Klage zu Recht abgewiesen worden, ohne daß es noch auf die Frage des eventuellen Übergangs eines
solchen Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte ankommt. Mangels eines (fort-) bestehenden Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte auch nicht verpflichtet, den Kläger “zu
unveränderten Arbeitsbedingungen” weiterzubeschäftigen.