BAG: Nichteinhaltung der Kündigungsfrist und Klage nach § 4 Satz 1 KSchG – Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB

Bei einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung muss der Arbeitnehmer die
Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist§ innerhalb der fristgebundenen
Klage nach § 4 Satz 1 KSchG§ geltend machen, wenn sich die mit zu kurzer Frist
ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist
auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung§ der Umdeutung in eine Kündigung mit
zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7
KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen“ Termin,
wenn die Kündigungsschutzklage nicht binnen drei Wochen nach Zugang der
schriftlichen Kündigung erhoben worden ist.
§
Der am 9. November 1972§ geborene Kläger war seit dem 1. August 1995 als
Mitarbeiter an einer Tankstelle beschäftigt. Im Frühjahr 2007 übernahm die Beklagte
den Betrieb von einer Vorpächterin, für die der Kläger seit dem 1. Januar 1999
arbeitete. Mit Schreiben vom 22. April 2008 kündigte die Beklagte das Arbeits-
verhältnis zum 31. Juli 2008. Im November 2008 erhob der Kläger Klage auf Leistung
der Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 mit der
Begründung, die gesetzliche Kündigungsfrist betrage fünf Monate zum Monatsende,
weil er insgesamt mehr als zwölf Jahre beschäftigt gewesen sei. § 622 Abs. 2 Satz 2
BGB, der bestimmt, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die
vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, nicht berücksichtigt werden, sei nicht
anzuwenden. Die Vorschrift verstoße gegen das unionsrechtliche Verbot der
Diskriminierung wegen des Alters.
§
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr statt-
gegeben. Die Revision der Beklagten war erfolgreich. Die von der Beklagten
gewählte Kündigungsfrist war zu kurz. Die Beklagte berücksichtigte zum einen nur
die Beschäftigungszeit des Klägers bei ihrer unmittelbaren Rechtsvorgängerin ab
1. Januar 1999. Der Kläger war aber bereits seit dem 1. August 1995 bei einer
weiteren Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt. Schon die Berücksichtung
der nach Vollendung des 25. Lebensjahrs des Klägers liegenden Beschäftigungszeit
führte zu einer Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende (hier: 31. August
2008). Zudem darf § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht angewendet werden, weil eine
derartige Regelung mit dem Recht der Europäischen Union unvereinbar ist (EuGH
vom 19. Januar 2010 – C-555/07 – Kücükdeveci). Die rechtlich gebotene Kündigungsfrist betrug deshalb fünf Monate zum Monatsende (hier: 30. September
2008). Gleichwohl blieb die Klage ohne Erfolg. Der Senat konnte die ausdrücklich
zum 31. Juli 2008 erklärte Kündigung der Beklagten weder nach ihrem Inhalt noch
nach den sonstigen Umständen als eine§ Kündigung zum 30. September 2008
auslegen. Der Kläger hätte deshalb die unzutreffend angenommene Kündigungsfrist
binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend machen müssen
(§ 4 Satz 1 KSchG). Da das nicht erfolgte, hat die Kündigung das Arbeitsverhältnis
zum 31. Juli 2008 aufgelöst (§ 7 KSchG). Annahmeverzugsvergütung für die Monate
August und September 2008 steht dem Kläger nicht zu.
§
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. September 2010 – 5 AZR 700/09 –

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern,§ Urteil vom 19. August
2009 – 2 Sa 132/09 –