Artikel 6228

OVG Berlin, Beschluss vom 20. Februar 2002 – OVG 2 S 6.01 (VG 10 A 708.00)

B e s c h l u s s

In der Verwaltungsstreitsache (…) hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin (…)
am 20. Februar 2002 beschlossen:

Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. August 2001 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 10 225 837 EUR (entsprechend 20 Mio. DM) festgesetzt.

G r ü n d e

I.

Die Antragstellerinnen begehren vorläufigen Rechtsschutz gegen den bevorstehenden Eintritt ihrer Verpflichtung, Einweg-Getränkeverpackungen für Bier und Mineralwasser zurückzunehmen, für sie ein Pfand zu erheben und zu erstatten und sie einer Verwertung zuzuführen.

Die 16 Antragstellerinnen sind teils Getränkeproduzenten, teils (Einzel-) Handelsunternehmen, die in der Bundesrepublik Deutschland unter anderem in Einwegverpackungen abgefülltes Bier und Mineralwasser herstellen beziehungsweise derartig verpackte in Deutschland hergestellte oder auch aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union importierte Getränke vertreiben.

Im Bundesanzeiger vom 28. Januar 1999 (S. 1082) veröffentlichte das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit die „Bekanntmachung der Erhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen in den Jahren 1991 bis 1997 gemäß § 9 Abs. 3 der Verpackungsverordnung„. Als Erhebungsergebnis wurde für das Jahr 1997 ein alle Getränke außer Milch erfassender Mehrweganteil von 71,35 % bei einer maximalen Fehlermarge von 1 % bekannt gegeben, der im Bundesanzeiger vom 4. April 2000 (S. 6009) auf den Wert von 71,33 % korrigiert wurde; in den Getränkebereichen Bier und Mineralwasser lagen die Werte unter denjenigen des Vergleichsjahres 1991. Unter der Überschrift „Ergebnisse„ wurde unter anderem ausgeführt, dass damit der in der Verpackungsverordnung vom 21. August 1998 festgesetzte Mehrweganteil für alle Getränke außer Milch von 72 % im Jahre 1997 zum ersten Male unterschritten sei; dem für 1997 ermittelten Mehrweganteil sei eine Fehlermarge von lediglich maximal 1 % zuzuordnen; daher sei die Wahrscheinlichkeit der Unterschreitung so groß (96 %), dass das in § 9 Abs. 2 VerpackV festgelegte Verfahren – Nacherhebung für den auf die Bekanntmachung folgenden Zeitraum von 12 Monaten – ausgelöst werde.

Mit dem im November 2000 beim Verwaltungsgericht anhängig gemachten Rechtsschutzbegehren haben die Antragstellerinnen beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine noch zu erhebende Unterlassungsklage zu unterlassen, die Ergebnisse der Nacherhebung über die Anteile der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke in der Zeit von Januar 1999 bis Januar 2000 im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Hiermit machen sie vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick darauf geltend, dass die bevorstehende Bekanntgabe der voraussichtlich die Mehrwegquote von 72 % noch mehr unterschreitenden Ergebnisse einer Nacherhebung gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV infolge der Fiktion des Widerrufs der behördlichen Feststellung nach § 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV nach dem Ablauf von sechs Kalendermonaten die Pflicht gemäß § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 VerpackV zur Rücknahme der Einwegverpackungen sowie zur Erhebung eines Pfandes von mindestens 0,50 DM (bzw. 0,25 Euro) und zur Verwertung auslösen werde, von der sie bisher aufgrund ihrer Beteiligung an dem „Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH„ gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV befreit sind. Sie haben ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für die Gewährung vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutzes gegen die nach ihrer Auffassung rechtswidrige Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse im Wege schlicht hoheitlichen Handelns damit begründet, dass es für sie unzumutbar wäre, sie auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes zu verweisen. Aufgrund der Bekanntgabe würden ihnen weitgehend irreparable wirtschaftliche Nachteile dadurch entstehen, dass sie mit Rücksicht auf die ohnehin nur knapp bemessene sechsmonatige Übergangsfrist faktisch gezwungen würden, sich unmittelbar nach der Veröffentlichung im Bundesanzeiger im Zusammenwirken mit allen von der Regelung betroffenen Unternehmen mit dem Aufbau eines sehr kostenintensiven Verpackungsrücknahme-, Zwangsbepfandungs- und Verwertungssystems zu beginnen. Die Rechtswidrigkeit der bevorstehenden Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse folge zum einen daraus, dass die nach § 9 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 VerpackV der Bundesregierung zugewiesene Ermittlung und Publizierung der Mehrweganteile gegen die grundgesetzliche Kompetenzordnung verstoße, und zum anderen aus der Rechtswidrigkeit der eine Unterschreitung der Gesamt-Mehrwegquote von 72 % ausweisenden Bekanntgabe der Mehrweganteile für das Jahr 1997. Es fehle bereits an der durch § 9 Abs. 3 VerpackV vorgeschriebenen Bekanntgabe durch die Bundesregierung; auch seien an der Feststellung des bekannt zu gebenden Ermittlungsergebnisses nicht alle Kabinettsmitglieder beteiligt gewesen. Zudem fehle die erforderliche normative Regelung des Ermittlungsverfahrens; jedenfalls sei eine Unterschreitung der 72 %-Mehrwegquote bei sachgerechter Berücksichtigung einer nicht nur mit 1 %, sondern mit 1,64 % anzusetzenden maximalen Fehlermarge nicht mit der hinreichenden Sicherheit festgestellt worden. Darüber hinaus seien die auf die Unterschreitung der Mehrwegquote von 72 % abstellenden Bepfandungsvorschriften der Verpackungsverordnung als ihre Berufsausübungsfreiheit einschränkende Regelungen infolge ihrer fehlenden Eignung zur Stabilisierung der Mehrwegquote und der mit der Pfandpflicht für Einwegverpackungen verbundenen unverhältnismäßig hohen wirtschaftlichen Belastungen der Hersteller und Vertreiber verfassungswidrig, zumal Kartonverpackungen nach inzwischen einhelliger Meinung ohnehin als ökologisch vorteilhafte Getränkeverpackungen im Sinne von § 9 Abs. 3 VerpackV anzusehen seien. Es komme hinzu, dass die hier anzuwendenden Bestimmungen der Verpackungsverordnung – namentlich hinsichtlich der aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union importierten Mineralwässer – gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot von Maßnahmen, die den innergemeinschaftlichen Warenverkehr behindern könnten, verstießen.

Die Antragsgegnerin hat demgegenüber ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Hinweis darauf verneint, dass den Antragstellerinnen auch nach der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse hinreichend Zeit bleibe, um repressive Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen, wobei auch nach dem Ablauf von sechs Monaten für eine Übergangszeit die Rücknahme der Einweg-Getränkeverpackungen und die Pfanderhebung und -erstattung durch provisorische Maßnahmen bewältigt werden könnten. Die Kompetenzzuweisung für die Bekanntgabe der Mehrweganteile an die Bundesregierung sei aufgrund der sich auf das gesamte Bundesgebiet erstreckenden Erhebungen ergebenden ungeschriebenen Verwaltungskompetenz verfassungsrechtlich legitimiert. Die Bekanntgabe der Mehrweganteile für das Jahr 1997 sei auch rechtswirksam durch das für die Bundesregierung handelnde Bundesumweltministerium erfolgt, wobei die Antragstellerinnen etwa in der fehlenden Einbeziehung aller Kabinettsmitglieder liegende Verfahrensmängel jedenfalls nicht geltend machen könnten, weil die als Allgemeinverfügung zu qualifizierende Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse bestandskräftig geworden sei. Aus dem gleichen Grunde könnten sich die Antragstellerinnen auch nicht mit Erfolg auf die von ihnen behaupteten Fehler bei der Ermittlung der Mehrweganteile für das Jahr 1997 berufen, welche im Übrigen sachlich zutreffend anhand eines zulässigerweise herangezogenen bewährten statistischen Verfahrens festgestellt worden seien. Davon, dass die Bestimmungen der Verpackungsverordnung in ihrer geltenden Fassung aufgrund der inzwischen eingetretenen Entwicklung und neuerer Erkenntnisse als nichtig zu beurteilen seien, weil das Inkrafttreten der Pfandpflicht offensichtlich ungeeignet sei, die Mehrwegquote zu stabilisieren, könne aufgrund der hier vorliegenden Erkenntnisse und Untersuchungen nicht ausgegangen werden. Das Gleiche gelte für die behauptete unverhältnismäßig hohe wirtschaftliche Belastung der Hersteller und Vertreiber durch die Rücknahme- und Bepfandungspflicht. Für einen Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen fehle es bereits an einem objektiven Handelshindernis infolge der auch importierte Einweg-Getränkeverpackungen erfassenden Bepfandungspflicht; jedenfalls sei die Maßnahme gemeinschaftsrechtlich durch die damit verfolgten ökologischen Ziele gerechtfertigt.

Durch den Beschluss vom 15. August 2001 hat das Verwaltungsgericht den Antrag zurückgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt: Zwar könne das für den Antrag erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis nicht bereits mit dem Hinweis auf die Bestandskraft der Bekanntgabe der Mehrweganteile für das Jahr 1997 verneint werden, da es sich hierbei nicht um einen Verwaltungsakt handele. Vielmehr werde hierdurch lediglich eine am Markt tatsächlich zustande gekommene Mehrwegverpackungsquote berichtend offenbar gemacht, während durch die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 VerpackV etwa ausgelöste Verpflichtungen zum Aufbau eines Rücknahme-Zwangsbepfandungs- und Verwertungssystems hinsichtlich der Einwegverpackungen für bestimmte Getränkebereiche allein auf den zwingend ausgestalteten Regelungen der Verpackungsverordnung beruhten. Das Rechtsschutzbegehren müsse jedoch daran scheitern, dass mit dem vordergründig auf eine Verhinderung der Bekanntmachung der Nacherhebungsergebnisse abzielenden Anordnungsantrag der Sache nach letztlich das Inkrafttreten der daran unmittelbar nach § 9 Abs. 2 VerpackV anknüpfenden Rechtsfolge vereitelt werden solle. Eine derartige inter omnes wirkende Außerkraftsetzung der Geltung der Verpackungsverordnung könne jedoch in einem dem Individualrechtsschutz dienenden Klageverfahren und deshalb auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht erreicht werden. Vielmehr seien die Antragstellerinnen darauf beschränkt, eine – vorläufige – gerichtliche Feststellung dahingehend zu erstreiten, dass die hier angewendeten Vorschriften allein ihnen gegenüber unwirksam seien; über diesen Rahmen gehe jedoch das Rechtsschutzanliegen der Antragstellerinnen hinaus. Unabhängig davon stehe der rechtlichen Angreifbarkeit der Bekanntmachung der Nacherhebungsergebnisse deren Charakter als mit rechtlichen Mitteln nicht aufhaltbares oder nachträglich ungeschehen zu machendes tatsächliches Geschehen entgegen, durch das lediglich aufgrund der Regelungen des § 9 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 VerpackV eine Frist für den Eintritt der daran anknüpfenden weiteren Rechtsfolgen ausgelöst werde.

Selbst wenn aber die Bekanntgabe der Zahlen der Regelerhebungen und der Nacherhebung rechtlich angreifbar sein sollten, könne bei summarischer Prüfung die Rechtsfehlerhaftigkeit der für das Jahr 1997 bekannt gegebenen Mehrwegverpackungsquote nicht festgestellt werden, wobei eine gerichtliche Nachprüfung allenfalls die Einhaltung der Verfahrensvorschriften, nicht aber die erst durch die Verpackungsverordnung ausgesprochenen Rechtsfolgen erfassen könnte. Für das Jahr 1997 sei die Mehrwegquote als Ergebnis der jährlichen Erhebung der Bundesregierung bekannt gegeben worden, wofür diese durch § 9 Abs. 3 VerpackV in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise eine Verwaltungskompetenz zugewiesen worden sei, ohne dass der formale Akt der Veröffentlichung im Bundesanzeiger notwendigerweise auch von der Bundesregierung insgesamt veranlasst worden sein müsse. Bedenken gegen den von der sachkundigen Gesellschaft für Verpackungsmarktforschung mbH – GVM – für das Jahr 1997 ermittelten Gesamt-Mehrwegquote von 71,35 % seien nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere könne die zusätzliche Berücksichtigung einer Fehlermarge im Hinblick darauf nicht gefordert werden, dass es sich bei der in § 9 Abs. 2 VerpackV vorgegebenen Mehrwegquote von 72 % selbst um eine gewisse Erfassungsunschärfen berücksichtigende Durchschnittszahl handele, so dass angesichts des strukturell unverändert gebliebenen, mit einer gleichartigen Erfassungsunschärfe behafteten Erhebungsverfahrens die gesonderte Herausrechnung einer Fehlermarge bei der Feststellung des bundesweiten Mehrweganteils für das Jahr 1997 systemwidrig wäre.

Hiergegen richtet sich die vom beschließenden Senat zugelassene Beschwerde der Antragstellerinnen.

In Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie geltend, zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht bereits die Zulässigkeit des Anordnungsantrages verneint. Ihr Rechtsschutzziel richte sich nicht auf die Nichtigkeitserklärung der Verordnung und greife auch nicht in die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers ein, sondern ziele allein auf die Unterbindung der als Realakt zu qualifizierenden Bekanntmachung der Nacherhebungsergebnisse bis zur Rechtskraft in einem Hauptsacheverfahren; infolge der Unteilbarkeit der Bekanntgabe träten die dadurch aufgrund der Verordnung etwa ausgelösten Rechtsfolgen lediglich faktisch gegenüber allen Betroffenen ein. Diese in erster Linie beantragte vorbeugende einstweilige Anordnung sei zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes infolge der ansonsten für sie eintretenden starken wirtschaftlichen Belastungen notwendig, was durch die vorgelegten Studien der Firma Roland Berger belegt werde. Dass der für 1997 – ohnehin durch den dafür unzuständigen Bundesumweltminister – bekannt gegebene Gesamt-Mehrweganteil zu Unrecht eine Unterschreitung der Mehrwegquote von 72 % ausweise, ergebe sich aus den eingereichten Gutachten der GfK und der GVM. Danach hätte die korrekt mit 1,64 % ermittelte maximale absolute Fehlerquote – wie bei derartigen statistischen Erhebungen üblich – bei der Berechnung des Mehrweganteils in der Weise berücksichtigt werden müssen, dass der Sollwert 72 % außerhalb der Fehlertoleranz des ermittelten Wertes liege, was jedoch nicht der Fall sei. Ein solches Vorgehen bei der Berechnung sei geboten, um nach dem für Beweisanforderungen im Verwaltungsrecht geltenden Maßstab einer an Sicherheit grenzenden Überzeugungsgewissheit zur zuverlässigen Feststellung einer Unterschreitung der Mehrwegquote mit den daran anknüpfenden belastenden Rechtsfolgen gelangen zu können.

Überdies hätten in den Mehrweganteil auch die nach der Verpackungsverordnung als Mehrwegverpackungen einzustufenden Bierfässer und Behältnisse für Erfrischungsgetränke-Konzentrat sowie die gleichfalls als ökologisch vorteilhaft anzusehenden Getränkekartons einbezogen werden müssen, woraus sich eine erhebliche Überschreitung des Mehrweganteils im Jahre 1997 ergeben hätte.

Die Regelung des § 9 Abs. 2 VerpackV überschreite ferner die Ermächtigungsgrundlage in § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG, weil weder die angestrebte Stabilisierung des Mehrweganteils noch die damit verfolgten gesamtökologischen Ziele einschließlich der Vermeidung eines „Litterings„ der Sicherung der Rückgabe von Getränkeverpackungen dienten. § 9 Abs. 2 VerpackV sei auch deshalb nichtig, weil nicht nachgewiesen sei, dass die Vorschrift die ihr zugedachte Aufgabe einer Stabilisierung oder Förderung des Mehrweganteils erfüllen könne. Dies folgt bereits daraus, dass die von der Antragsgegnerin selbst herangezogenen gutachtlichen Studien und Erkenntnisse den hinreichend sicheren Schluss auf eine derartige Wirkung der Mehrwegquote von 72 % nicht zuließen; jedenfalls sei dies durch die Untersuchungen der Firma Roland Berger belegt. Diese Untersuchungen belegten überdies die fehlende Erforderlichkeit und die Unverhältnismäßigkeit – und damit auch der Verstoß gegen die Berufsausübungsfreiheit im Sinne von Artikel 12 GG – der mit dem Einsetzen der Pfandpflicht für Einweg-Getränkeverpackungen für Getränkehersteller und -vertreiber verbundenen großen wirtschaftlichen Belastungen im Vergleich zu dem zu erwartenden ökologischen Gewinn.

Auf den gerügten Verstoß der Regelungen gegen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften könnten sich die Antragstellerinnen zu 10) bis 14) als Vertreiber von aus anderen Mitgliedstaaten importierter Getränke und die übrigen Antragstellerinnen wegen einer möglichen Inländerdiskriminierung berufen, der sie als Folge einer nur deutsche Einweg-Getränkeverpackungen im Inland treffenden Pfandpflicht ausgesetzt wären.

Die Antragstellerinnen beantragen,

1. die Antragsgegnerin hat es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine Unterlassungsklage der Antragstellerinnen zu unterlassen, die Ergebnisse der Nacherhebung über die Anteile der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke hinsichtlich der Getränkebereiche Bier und Mineralwasser in der Zeit vom Januar 1999 bis Januar 2000 im Bundesanzeiger bekannt zu geben.

hilfsweise: 2. Die Antragsgegnerin hat es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine Unterlassungsklage der Antragstellerinnen zu unterlassen, die Ergebnisse der Nacherhebung über die Anteile der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke hinsichtlich der Getränkebereiche Bier und Mineralwasser in der Zeit vom Januar 1999 bis Januar 2000 im Bundesanzeiger mit der Folge bekannt zu machen, dass für die Antragstellerinnen die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV vom ersten Tage des auf die Bekanntmachung nach § 9 Abs. 3 VerpackV folgenden sechsten Kalendermonats bundesweit als widerrufen gilt.

weiter hilfsweise: 3. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine Klage der Antragstellerinnen wird festgestellt, dass für sie hinsichtlich der Getränkebereiche Bier und Mineralwasser die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV mit der Bekanntgabe der Ergebnisse der Nacherhebung über die Anteile der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke hinsichtlich der Getränkebereiche Bier und Mineralwasser in der Zeit vom Januar 1999 bis Januar 2000 im Bundesanzeiger nicht als widerrufen gilt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie bestreitet das für die Gewährung vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutzes notwendige qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis. Jedenfalls müsse bei der erforderlichen Abwägung der widerstreitenden privaten und öffentlichen Belange dem öffentlichen Interesse an der alsbaldigen Aktualisierung der Pfanderhebungspflicht mit Rücksicht darauf der Vorrang vor den gegenläufigen Interessen der Antragstellerinnen eingeräumt werden, dass sich der Trend zum in Einwegbehältnissen abgefüllten Bier und Mineralwasser in Deutschland ständig beschleunige; überdies falle ins Gewicht, dass sich eine Vielzahl mittelständischer Unternehmen im Bereich der Brauereien und Mineralbrunnen sowie des Getränkefachgroß- und Einzelhandels im Hinblick auf das zu erwartende Einsetzen der Pfandpflicht für Einweg-Getränkeverpackungen erhebliche Investitionen in die Einrichtung von Abfüllanlagen und Mehrweggebinde vorgenommen hätten, wie durch Stellungnahmen des Bundesverbandes mittelständischer Privatbrauereien e.V. belegt werde.

Die Antragstellerinnen hätten im Übrigen auch einen Anordnungsanspruch nicht dargetan. Die Regelung des § 9 VerpackV sei aufgrund der durch die angestrebte Stabilisierung der Mehrweganteile bewirkten erheblichen Verringerung der Abfallmenge und einer Optimierung der Stoffkreisläufe von der in § 24 KrW-/AbfG enthaltenen Verordnungsermächtigung gedeckt und stelle einen verfassungsrechtlich zulässigen und verhältnismäßigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Getränkehersteller und -vertreiber dar. Insbesondere könne die vom Verordnungsgeber im Rahmen der ihm dabei zustehenden weit gespannten Einschätzungsprärogative prognostizierten Lenkungswirkung der Pfanderhebungspflicht für Einweg-Getränkeverpackungen durch die von den Antragstellerinnen vorgelegten, zum Teil auf unvollständigen Annahmen beruhenden Gutachten ebenso wenig als widerlegt angesehen werden, wie die Berechtigung der Stabilisierung und Förderung des Anteils der Mehrweg-Getränkeverpackungen bei einer gesamtökologischen Betrachtung.

Wegen der weiteren Sachdarstellung wird auf die Akten des Gerichts im vorliegenden Verfahren, im Verfahren OVG 2 S 7.01 und im Verfahren VG 10 A 713.00 einschließlich der dazu eingereichten Verwaltungsvorgänge, Gutachten und Stellungnahmen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat im Haupt- und in den Hilfsanträgen keinen Erfolg; die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO sind nicht erfüllt.

Allerdings muss das in erster Linie auf die einstweilige Verhinderung der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse gerichtete Rechtsschutzbegehren nicht – wie das Verwaltungsgericht meint – schon daran scheitern, dass damit eine in einem dem Individualrechtsschutz dienenden Klageverfahren nicht erreichbare, inter omnes wirkende Aussetzung der allgemeinen Geltung der Vorschriften der Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen (Verpackungsverordnung – VerpackV) vom 21. August 1998 (BGBl. I S. 2378), zuletzt geändert am 28. August 2000 (BGBl. I S. 1344), begehrt werde, dass es sich also um einen unzulässigen Normunterlassungsantrag handele. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts geht maßgebend auf die rechtliche Einordnung der Bekanntgabe der ermittelten Mehrweganteile als bloße schlichthoheitliche Mitteilung über unbeeinflussbare tatsächliche Vorgänge ohne selbständige Regelungsqualität zurück. Eine solche Einstufung widerspricht jedoch dem Rechtscharakter der Regelung des § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV. Hiernach ist sie vielmehr als anfechtbarer Verwaltungsakt zu qualifizieren, gegen den vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 VwGO zu gewähren ist und gegen den die dadurch Belasteten prinzipiell – bei Darlegung eines entsprechenden qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses – auch vorbeugend um einstweiligen Rechtsschutz im Verfahren nach § 123 VwGO nachsuchen können.

Die Bekanntgabe einer Quotenunterschreitung nach § 9 Abs. 3 VerpackV erschöpft sich nicht darin, die Allgemeinheit lediglich in Form schlichthoheit lichen Handelns über die Erhebungsergebnisse zu informieren, während sich die an die Unterschreitung bestimmter Mehrweganteile knüpfenden Rechtsfolgen unmittelbar allein aus den Bestimmungen der Verpackungsverordnung ergeben. Sie stellt vielmehr selbst einen auf die Setzung dieser Rechtsfolgen gerichteten Regelungsakt dar. Der Beginn des Laufs der Sechs-Monats-Frist des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV, an deren Ende die Systemfeststellung nach § 6 Abs. 3 VerpackV als widerrufen gilt und damit gemäß § 9 Abs. 1 VerpackV die den an einem solchen System beteiligten Herstellern und Vertreibern gewährte Befreiung von der Pfanderhebungspflicht erlischt, setzt nicht etwa automatisch mit der Fortdauer eines bereits im vorangegangenen Jahr ermittelten und bekannt gegebenen Absinkens der Mehrwegquote unter den Wert von 72 % ein, sondern wird erst durch die Bekanntgabe dieser erneuten Unterschreitung gemäß § 9 Abs. 3 VerpackV in Lauf gesetzt. Dieser Bekanntgabe muss aber die Entscheidung der Bundesregierung vorangehen, dass ein bestimmter Wert als Erhebungsergebnis anerkannt wird und öffentlich verlautbart werden soll. Damit trifft die Bundesregierung eine für die davon Betroffenen verbindliche Feststellung hinsichtlich der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 VerpackV mit den sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen, erlässt mithin einen die Erfüllung dieses Tatbestandes feststellenden Verwaltungsakt in der Gestalt einer Allgemeinverfügung gegenüber den Herstellern und Vertreibern (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. 2000, § 35 Rdnr. 51 ff., Stelkens, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 35 Rdnr. 226 a und Jarass, NvWZ 1987, S. 95). Gleiches gilt für die eine erstmalige Quotenunterschreitung ausweisende und damit die Pflicht zur Nacherhebung auslösende Bekanntgabe der Ergebnisse der vorangegangenen Jahreserhebung. Die Erforderlichkeit einer derartigen Entscheidung der Bundesregierung folgt aus der Art und Funktion der nach § 9 Abs. 3 VerpackV bekannt zu gebenden Ergebnisse der Erhebungen. Die nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV vorgeschriebenen Erhebungen über die Mehrweganteile beziehen sich zwar auf tatsächliche Entwicklungen innerhalb des deutschen Getränkemarktes; gleichwohl muss anhand der bei diesen Ermittlungen gewonnenen objektiven Erkenntnisse noch die Feststellung getroffen werden, welcher bestimmte Wert jeweils als Ergebnis der Erhebung maßgebend sein soll. Mit der Verpflichtung zur jährlichen Regelerhebung und gegebenenfalls zur Nacherhebung nach § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV erlegt die Verordnung der Bundesregierung die Verantwortung für eine Entscheidung auf, in deren Rahmen eine Vielzahl von für die Feststellung erhebliche Abgrenzungs- und Bewertungsfragen zu beantworten sind. Mit Rücksicht darauf, dass die Mehrweganteile nicht durch eine flächendeckende und lückenlose Auszählung ermittelt werden, sondern mit Hilfe eines zum Teil auch auf Stichproben und Hochrechnungen beruhenden, mit gewissen Erhebungsungenauigkeiten und Fehlertoleranzen verbundenen statistischen Verfahrens, obliegt es der Bundesregierung, die ihr vorgelegten Zahlen einschließlich der diesen zugrunde gelegten Ermittlungs- und Berechnungsmethoden zu prüfen und sich sodann zu einem von ihr bestimmenden Zeitpunkt für die Bekanntgabe eines als Erhebungsergebnis hinreichend repräsentativen Wertes, der seiner Art nach nur ein statistischer Wahrscheinlichkeitswert sein kann, zu entscheiden (s.a. zur insoweit vergleichbaren Frage der rechtlichen Einordnung von Smog-Alarm: Jarass, a.a.O., Ehlers, DVBl. 1987, S. 972, Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. 2000, Rdnr. 210 f.).

Diese rechtliche Einstufung als feststellender Verwaltungsakt entspricht auch dem aus der Regelungssystem der Verpackungsverordnung zu erschließenden Funktion und Aufgabe der Bekanntgabe der Ermittlungsergebnisse, die darin besteht, den betroffenen Herstellern und Vertreibern in der Bundesrepublik Deutschland die erforderliche Rechts- und Planungssicherheit für ihre auf die verwendeten Getränkeverpackungen bezogenen wirtschaftlichen Dispositionen zu verschaffen. § 9 Abs. 2 VerpackV sieht insoweit ein gestuftes, zeitlich gestrecktes Verfahren in der Weise vor, dass die erstmals bei einer Regelerhebung festgestellte und bekannt gegebene Quotenunterschreitung die Pflicht zur Nacherhebung auslöst, und nur wenn auch bei dieser wiederum eine Quotenunterschreitung festgestellt und bekannt gegeben wird, tritt nach sechs Monaten die Rechtsfolge der Widerrufsfunktion ein. Dabei soll die Jahresfrist für die Nacherhebung zum einen sicherstellen, dass es sich bei der in einer Regelerhebung festgestellten Quotenunterschreitung um einen stetigen Trend handelt, zum anderen soll dem Handel eine ausreichende Zeitspanne bereit gestellt werden, um eine Nachbesserung der Mehrweganteile bewirken zu können (vgl. BR-Drs. 817/90, S. 58 und BT-Drs. 13/10943 zu § 9 VerpackV); die an die Nacherhebung anschließende Sechs-Monats-Frist soll den Aufbau eines Rücknahme-, Bepfandungs- und Verwertungssystems ermöglichen. Eine hinreichend verlässliche Grundlage für die Planung der Hersteller und Vertreiber vermag die Bekanntgabe der Ermittlungsergebnisse aber nur dann zu sein, wenn ihr für jeden der beiden Teilschritte die rechtliche Qualität einer verbindlichen, der Bestandskraft fähigen Feststellung zuerkannt wird, diese also nicht zeitlich unbegrenzt im Nachhinein in Frage gestellt werden kann.

Der Einstufung als Verwaltungsakt steht nicht entgegen, dass die Bundesregierung mit der Erhebung und Bekanntgabe einem strikten Normbefehl der Verpackungsverordnung folgt; dies gilt prinzipiell für alle gebundenen Verwaltungsakte; das Fehlen eines rechtlichen Entscheidungsspielraums der Behörde schließt einen Regelungscharakter staatlicher Maßnahmen nicht aus. Dem Verwaltungsgericht kann ferner auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, das Fehlen eines Regelungscharakters ergebe sich daraus, dass nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV bei einer im Nacherhebungsverfahren festgestellten Quotenunterschreitung die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV als widerrufen „gilt„; denn bei der Bekanntgabe handelt es sich – wie ausgeführt – um eine gesonderte, der Widerrufsfiktion vorgeschaltete verwaltungsaktförmige Entscheidung. Schließlich ist es für diese Beurteilung unerheblich, dass im Tenor der Bekanntgabe nicht sämtliche, sich aus der Unterschreitung der Mehrwegquote ergebenden Rechtsfolgen aufgeführt worden sind. Dies entspricht grundsätzlich dem Regelungstyp des feststellenden Verwaltungsakts. Zudem wurde in dem veröffentlichen Text der Erhebungsergebnisse bis zum Jahre 1997 ausdrücklich auf das sich hierauf anschließende Verfahren nach § 9 Abs. 2 VerpackV hingewiesen, wobei im Übrigen die dieser Bekanntgabe zugrunde liegenden Verwaltungsvorgänge den schwierigen Bewertungs- und Entscheidungsprozess unter den daran beteiligten Ministerien belegen.

Die durch § 9 Abs. 3 VerpackV vorgeschriebene Bekanntgabe der nach § 9 Abs. 2 VerpackV ermittelten Mehrweganteile im Bundesanzeiger kann in der von der Antragsgegnerin im Anschluss an ihre bisherige Praxis vorgesehenen Form prinzipiell auch als zulässige Art und Weise der öffentlichen Bekanntgabe im Sinne von § 41 Abs. 4 VwVfG anerkannt werden. Das ist zumindest in einer erweiternden Auslegung der Vorschrift mit Rücksicht darauf gerechtfertigt, dass es der Rechtsnatur dieser – ohne örtlichen oder dinglichen Bezug – bundesweite rechtliche Auswirkungen entfaltenden Allgemeinverfügung entspricht, in dem offiziellen Publikationsorgan der Bundesregierung verlautbart zu werden (vgl. hierzu auch Stelkens, § 41 VwVfG, Rdnr. 85).

Die Gewährung vorläufigen einstweiligen Rechtsschutzes gegen die beabsichtigte Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht von vornherein ausgeschlossen.

Zwar ist der durch einen belastenden Verwaltungsakt Betroffene in aller Regel auf die nach §§ 42 und 80 VwGO bereitstehenden nachträglichen Rechtsschutzmöglichkeiten verwiesen. Ausnahmsweise ist jedoch auch vorbeugender Rechtsschutz im Wege der Leistungsklage und gegebenenfalls durch eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO zu gewähren, wenn dafür ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis besteht, weil der nachfolgende Rechtsschutz wegen der besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls im Hinblick auf die im Falle eines Abwartens des Erlasses des Verwaltungsakts zu gewärtigenden Folgen nicht oder nicht in ausreichendem Maße wirksam wäre (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. 1998, § 42 Rdnr. 28, Sodan, VwGO, § 42 Rdnr. 49 und Pietzker, VwGO, § 42 Rdnr. 66 ff., jeweils mit Nachweisen). Dass ein etwa bestehender materieller Anspruch nachträglich überhaupt nicht mehr gesichert oder verwirklicht werden könnte, ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht Voraussetzung für die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes.

An dem prozessualen Erfordernis, dass das Gericht dem Antragsteller im Wege vorbeugenden Rechtsschutzes nicht mehr zusprechen darf als dieser in einem Klageverfahren in der Hauptsache erlangen könnte, kann das vorläufige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerinnen bei einer Einstufung der Bekanntgabe als Verwaltungsakt nicht grundsätzlich scheitern. Der insoweit zu gewährende vorbeugende Rechtsschutz würde nach Umfang und Reichweite dem im vorbeugenden Klageverfahren oder im nachträglichen Anfechtungsverfahren zu erlangenden Rechtsschutz korrespondieren. Die uneingeschränkte und deshalb faktisch allgemein wirkende Verhinderung der Bekanntgabe könnte vorbeugend dann angeordnet werden, wenn auch eine nachträglich dagegen erhobene Anfechtungsklage zur vollständigen Aufhebung der Bekanntgabe und dementsprechend zur uneingeschränkten aufschiebenden Wirkung führten könnte und nicht lediglich zu einer individuellen Freistellung der Klagenden von der durch die Bekanntgabe ausgelösten rechtlichen Belastungen im Wege einer Teilaufhebung. Welche dieser Konstellationen gegeben ist, hängt von der Beantwortung der Frage ab, ob es sich bei der Bekanntgabe um einen teilbaren und deshalb hinsichtlich der Antragstellerinnen isoliert aufhebbaren oder um einen unteilbaren Verwaltungsakt handelt. Soweit er unteilbar ist, könnte es durchaus dazu kommen, dass faktisch die weiteren davon Betroffenen Nutznießer der von den Antragstellerinnen erstrittenen Entscheidung wären (vgl. hierzu Stelkens, § 35 VwVfG, Rdnr. 201 und Kopp/Schenke, § 42 VwGO, Rdnr. 21, 170). Alles spricht hier für die Unteilbarkeit mit der Bekanntgabe verbundenen Feststellungen.

Unteilbar sind grundsätzlich solche Allgemeinverfügungen, deren Regelungen und Regelungsbestandteile einen untrennbaren Zusammenhang bilden, so dass nicht einzelne Elemente von ihnen isoliert angefochten werden können. Hierzu zählen regelmäßig dingliche und organisatorische Verwaltungsakte (vgl. Kopp/Schenke, § 42 VwGO, Rdnr. 21 und 170). Die hier zu beurteilende Maßnahme kann zwar unmittelbar keiner dieser Regelungsformen zugerechnet werden. Für ihre Unteilbarkeit spricht jedoch die strukturelle Ähnlichkeit mit diesen. Bekannt zu geben sind nach § 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 VerpackV allein die für die einzelnen Getränkebereiche in einem bestimmten Jahr bundesweit ermittelten Mehrweganteile sowie der für alle Getränkebereiche insgesamt im Bundesgebiet errechnete Mehrweganteil, mithin eine nur objektiv-sachlich auf die Gesamtmenge der verwendeten Getränkeverpackungen bezogene Feststellung ohne Anknüpfung an die an den entsprechenden Vorgängen beteiligten Hersteller und Vertreiber; deren Betroffenheit durch die Feststellungswirkung der Bekanntgabe folgt erst aus der daran nach § 9 Abs. 2 VerpackV anknüpfenden Regelung, wonach bei einer zweiten Unterschreitung der Mehrwegquote die aufgrund der Beteiligung der Hersteller und Vertreiber an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV geltende Befreiung von der Rücknahme-, Bepfandungs- und Verwertungspflicht nach dem Ablauf von sechs Monaten als widerrufen gilt. Auch die diese rechtlichen Belastungen vermittelnde Fiktion des Widerrufs der auf Antrag der Systembetreiberin durch die Landesbehörde getroffenen Feststellung eines flächendeckenden Systems, welche der Art nach den genannten dinglichen Allgemeinverfügungen nahe steht (vgl. Stelkens, § 35 VwVfG, Rdnr. 226 a), kann jedoch notwendigerweise nur einheitliche Geltung erlangen und wäre deshalb ebenfalls hinsichtlich der für die Hersteller und Vertreiber dadurch ausgelösten rechtlichen Belastungen nicht teilbar. Eine Bekanntgabe gemäß § 9 Abs. 3 VerpackV in der Weise, dass etwa – entsprechend dem ersten Hilfsantrag der Antragstellerinnen – in die Veröffentlichung außer den ermittelten Zahlen der Mehrweganteile auch ein einschränkender Zusatz aufgenommen wird, dass die Antragstellerinnen von den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen ausgenommen seien, dürfte daher unzulässig sein.

Der Anordnungsantrag müsste auch nicht bereits am Fehlen eines qualifizierten Rechtsschutzinteresses der Antragstellerinnen an der Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes mit dem Ziel einer vorläufigen die Hauptsache teilweise vorwegnehmenden Verhinderung der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse scheitern. Der Sachvortrag der Antragstellerinnen legt vielmehr den Schluss nahe, dass sie mit einer erst nach der – gegebenenfalls für sofort vollziehbar erklärten – Bekanntgabe erhobenen Anfechtungsklage und einem Eilantrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ausreichenden Rechtsschutz nicht mehr erlangen könnten. Hierzu machen die Antragstellerinnen geltend, die mit der Bekanntgabe in Lauf gesetzte Halbjahresfrist des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV werde in ihrer gesamten Länge benötigt, um die notwendigen organisatorischen und geschäftlichen Vorbereitungen zur Erfüllung der alsdann sich aktualisierenden Pfanderhebungspflicht für Einwegverpackungen von Bier und Mineralwasser treffen zu können. Dazu müsste mit einem großen Kostenaufwand im Zusammenwirken mit allen der Pfanderhebungspflicht unterliegenden Herstellern und Vertreibern in der Bundesrepublik ein kollektives Rücknahme- und Pfanderstattungssystem aufgebaut werden, was nur mit Hilfe der Installation einer entsprechenden Zahl von Rücknahme- und Pfanderstattungsautomaten sowie einer ausreichend sicheren Kennzeichnung der Verpackungen zu bewältigen sei; zudem müssten ein Pfand-Clearing-System sowie eine Logistik entwickelt werden, um die zurückgenommenen Verpackungen geordnet zu entsorgen. Wären die Antragstellerinnen auf einstweilige Rechtsschutzmöglichkeiten erst nach der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse verwiesen, so hätten sie während der Dauer des sich möglicherweise über Monate erstreckenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens keine Gewissheit über dessen Ausgang. Deshalb wären sie faktisch gezwungen, sich zunächst, um im Falle ihres Unterliegens nicht in Zeitnot zu geraten, mit den anderen Herstellern und Vertreibern an den genannten vorbereitenden Maßnahmen zu beteiligen, wobei die dadurch entstehenden finanziellen Belastungen im Falle eines späteren Obsiegens mit dem Antrag zum großen Teil irreversibel wären.

Diese Darlegung erscheint plausibel. Ungeachtet der Einwendungen der Antragsgegnerin gegen den von den Antragstellerinnen behaupteten Umfang der für den Aufbau eines solchen Systems notwendigen und im Nachherein möglicherweise nicht ausgleichbaren Investitionen liegt es auf der Hand, dass die Mitwirkung der Antragstellerinnen an diesen Maßnahmen unter Berücksichtigung ihres nicht unerheblichen Marktanteils im Einweggetränkebereich betriebswirtschaftlich geboten ist und in jedem Falle hohe finanzielle Aufwendungen erforderlich machen wird. Es leuchtet auch ein, dass die Halbjahresfrist des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV grundsätzlich insgesamt ausgenutzt werden muss, um der Getränkeindustrie die Installation eines effizient funktionierenden, wirtschaftlich sinnvollen und vertretbaren kollektiven Rücknahme- und Pfanderstattungssystems zu ermöglichen. Der Einwand der Antragsgegnerin, in den Betrieben der Antragstellerinnen könne die Rücknahme und die Pfanderstattung in der Übergangszeit provisorisch händisch durchgeführt werden, erscheint mit Rücksicht auf den Umfang der meisten dieser Betriebsstätten wenig realistisch und ökonomisch nicht sinnvoll. Wird überdies berücksichtigt, dass einerseits die nach der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse in der gesamten Getränkeindustrie der Bundesrepublik einsetzende fristgebundene Vorbereitungsphase für den Aufbau solcher Systeme eine nachhaltige wirtschaftliche Eigendynamik entwickeln kann und dass auf der anderen Seite im Falle der Verweisung der Antragstellerinnen auf nachträgliche Rechtsschutzmöglichkeiten nicht nur diese, sondern auch die übrigen betroffenen Unternehmen zunächst noch eine Zeit lang der Ungewissheit über die Wirksamkeit des Fristbeginns ausgesetzt wären, so könnte bei der hier gegebenen Sachlage eine vorbeugende Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes als am ehesten sachgerecht angesehen werden, mit deren Hilfe den potentiell Verpflichteten hinreichende Gewissheit und damit auch Planungssicherheit darüber verschafft werden könnte, ob die Sechs-Monats-Frist bundesweit für die am Markt Beteiligten wirksam in Lauf gesetzt werden könnte.

Allerdings wären in die gegebenenfalls vorzunehmende Abwägung auch ganz oder teilweise irreversible Folgen einzubeziehen, die im Falle einer zeitweiligen Verhinderung der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse für die gegenläufigen wirtschaftlichen Interessen anderer durch die Regelung Betroffener sowie hinsichtlich der von der Antragsgegnerin zu vertretenden Allgemeininteressen eintreten könnten. Zu den Erstgenannten zählen etwa die zumeist mittelständischen Bierbrauereien und Hersteller von Mineralwasser, die sich im schutzwürdigen Vertrauen auf die Gültigkeit der für das Jahr 1997 bekannt gegebenen erstmaligen Unterschreitung der Mehrwegquote mit ihren Investitionen auf die bei der Nacherhebung zu erwartende erneute Unterschreitung der Mehrwegquote und die sodann nach sechs Monaten einsetzende Bepfandungspflicht von Einwegverpackungen eingestellt haben. Vor allem aber kann die Antragsgegnerin geltend machen, dass angesichts des festzustellenden, sich ständig beschleunigenden Vordringens des Dosenbiers und auch des in Einwegbehältnisse abgefüllten Mineralwassers zu besorgen ist, dass innerhalb relativ kurzer Zeit der in diesen Getränkebereichen derzeit noch vorhandene Mehrweganteil im Getränkehandel so weit zurückgedrängt wird, dass die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV die ihr zugedachte Aufgabe einer Stabilisierung der Mehrwegquote faktisch nicht mehr erfüllen kann und das Gesetz damit obsolet werden könnte.

Darüber, ob unter Berücksichtigung dieser Interessenlage ein Anordnungsgrund für die erstrebte Regelung gegeben ist, muss jedoch nicht abschließend befunden werden, da jedenfalls die Rechtswidrigkeit der bevorstehenden Bekanntgabe des Nacherhebungsergebnisses und damit ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht ist. Zu dessen Bejahung wäre es nicht ausreichend, wenn lediglich rechtliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der künftigen Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse beständen oder ein Obsiegen der Antragstellerinnen in der Hauptsache ebenso wahrscheinlich wäre wie ein Unterliegen. Vielmehr wäre die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren mögliche Feststellung einer deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Erfolgsaussichten der Antragstellerinnen im Verfahren der Hauptsache notwendig. Dieses Erfordernis ergibt sich bei der vorliegenden Fallkonstellation daraus, dass die vorläufige Verhinderung der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse – wie bereits ausgeführt – möglicherweise weitreichende Auswirkungen auf das komplexe Geflecht zum Teil divergierender Interessen und Belange hätte. Insoweit kollidiert das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerinnen und der anderen Getränkehersteller und -vertreiber in vergleichbarer betrieblicher Situation sowie dasjenige des ebenfalls wirtschaftlich betroffenen Dualen Systems mit dem von der Antragsgegnerin verfolgten Ziel einer Verwirklichung des in der geltenden Fassung der Verpackungsverordnung vorgegebenen abfallwirtschaftlichen Konzepts und überdies mit den erwähnten gegenläufigen Interessen derjenigen Getränkehersteller und -vertreiber, die sich auf das bevorstehende Einsetzen der Pfanderhebungspflicht eingerichtet haben.

Es bestehen bei summarischer Prüfung keine durchgreifenden Bedenken gegen die rechtliche Befugnis der Antragsgegnerin, die Ergebnisse der gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 VerpackV durchgeführten Nacherhebung hinsichtlich der erheblichen Mehrweganteile gemäß § 9 Abs. 3 VerpackV im Bundesanzeiger mit der Folge bekannt zu geben, dass bei Unterschreiten der maßgebenden Mehrwegquoten für die Getränkebereiche Bier und Mineralwasser nach dem Ablauf von sechs Monaten die den Herstellern und Vertreibern nach § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 3 VerpackV gewährte Befreiung von der Rücknahme- und Pfanderhebungspflicht als widerrufen gilt.

Die rechtliche Voraussetzung, an die § 9 Abs. 2 Satz 1 VerpackV die Zulässigkeit einer diese Rechtsfolge auslösenden Bekanntgabe knüpft, dass schon bei der vorangegangenen Regelerhebung – hier für das Jahr 1997 – eine bundesweite Unterschreitung der Mehrwegquote von 72 % ermittelt und gemäß § 9 Abs. 3 VerpackV bekannt gegeben worden ist, kann als erfüllt angesehen werden. Der am 28. Januar 1999 mit einer Prozentzahl von 71,33 bekannt gegebene, am 4. April 2000 auf einen Prozentsatz von 71,35 berichtigte gesamte Mehrweganteil an Getränkeverpackungen im Jahr 1997 entspricht dem Erfordernis des § 9 Abs. 3 VerpackV, wonach „die Bundesregierung„ die nach Abs. 2 erheblichen Mehrweganteile im Bundesanzeiger veröffentlicht. Das gilt ungeachtet dessen, dass im Kopf der hier in Frage stehenden Veröffentlichungen – durch eine schwarze Umrandung redaktionell hervorgehoben – das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit genannt ist und der Bekanntmachungstext wiederum mit der Angabe dieses Bundesministeriums sowie des Namens eines Ministerialbeamten endet. Es trifft zwar zu, dass Artikel 62 GG die Bundesregierung als aus dem Bundeskanzler und den Bundesministern bestehendes Gremium definiert und dass dort, wo Normen „der Bundesregierung„ Kompetenzen zuweisen, in aller Regel auf Artikel 62 GG im Sinne einer Legaldefinition verwiesen wird und deshalb von einer Kabinettszuständigkeit auszugehen ist (herrschende Meinung, vgl. etwa von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 4. Aufl. 2000, Art. 62 Rdnr. 14, Maunz/Dürrig/ Herzog, GG, Art. 62 Rdnr. 6, a.A. Hermes in: Dreier, GG, 1998, Art. 62 Rdnr. 11 m.N.). Gleichwohl kann sich bei der Auslegung der einzelnen Vorschrift ein abweichender Regelungsgehalt ergeben. Für das Verständnis der in § 9 Abs. 3 VerpackV geregelten Kompetenzzuweisung an die Bundesregierung ist dem Verwaltungsgericht darin zu folgen, dass sich diese nach Sinn und Zweck der Bestimmung jedenfalls zum Vollzug des formalen Aktes der Bekanntgabe des mit der Sachmaterie hauptsächlich befassten Bundesumweltministeriums bedienen konnte. Zu fordern ist lediglich, dass die Bekanntgabe erkennbar materiell der Bundesregierung zuzurechnen ist. Das war hier der Fall; denn aus dem Text der Veröffentlichung um Bundesanzeiger geht unmissverständlich hervor, dass die Bundesregierung die Erhebung durchgeführt und verantwortet, dass mithin im Sinne von § 9 Abs. 3 VerpackV eine Erhebung „der Bundesregierung„ bekannt gemacht worden ist.

Nicht so offenkundig zutreffend ist dagegen die von der Antragsgegnerin vertretene Auslegung der §§ 1 Satz 3 und 9 Abs. 2 und 3 VerpackV, dass auch die der förmlichen Bekanntgabe zugrunde liegende Feststellung der bekannt zu gebenden Erhebungsergebnisse primär dem Bundesumweltministerium als Repräsentant der Bundesregierung zugewiesen oder an diesen delegiert worden sei, weil für eine Befassung des gesamten Kabinetts mit dieser Maßnahme kein Bedarf gegeben sei, nachdem die Bundesregierung insgesamt bereits im Rahmen des Erlasses der Verpackungsverordnung über die Festlegung der Mehrwegquote von 72 % und die entsprechenden Verfahrensregelungen nach § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV befunden habe; insoweit sei daher für die nachfolgenden Erhebungen eine bloße Abstimmung mit anderen in ihren Aufgabenbereichen betroffenen Ministerien ausreichend.

Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung. Selbst wenn im Hinblick auf die in absehbarer Zeit mit der Feststellung und Bekanntgabe einer Unterschreitung der Mehrwegquote von 72 % verbundenen weitreichenden volkswirtschaftlichen Auswirkungen an einer Zuständigkeit des gesamten Kabinetts sowie an einem entsprechenden Beschlusserfordernis nach § 15 der Geschäftsordnung der Bundesregierung festzuhalten sein sollte, könnten die Antragstellerinnen die Ungültigkeit der für das Jahr 1997 bekannt gegebenen Erhebungsergebnisse nicht mit Erfolg geltend machen.

Hinsichtlich der Erhebung und der Entscheidung darüber, ob und in welchem rechnerischen Rahmen die ermittelten Zahlenwerte als verbindlich bekannt gegeben werden sollen, wäre dem Erfordernis einer der Bundesregierung als Kollegium materiell zuzurechnenden Entscheidung ausweislich der dieses Verfahrens betreffenden Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin genügt. Danach sind die ermittelten und zur Veröffentlichung vorgesehenen Zahlenergebnisse – wenn auch auf Initiative des Bundesumweltministeriums – mit anderen Ministerien auf gleichgeordneter Ebene abgestimmt worden. Allerdings waren hierbei, soweit dies aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlich ist, nicht sämtliche Ministerien beteiligt oder informiert, sondern lediglich die Bundesministerien für Wirtschaft und Technologie, für Landwirtschaft und Forsten, für Inneres, für Justiz und für Finanzen beteiligt; das Bundeskanzleramt war nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ebenfalls informiert. Auch bei einem nicht gemäß § 20 der Geschäftsordnung der Bundesregierung in einer gemeinschaftlichen Sitzung, sondern etwa in einem bloßen Umlaufverfahren gefassten Beschluss der Bundesregierung ist zwar zu fordern, dass sämtliche Mitglieder der Bundesregierung von der anstehenden Entscheidung und ihrem Gegenstand in Kenntnis gesetzt werden und Gelegenheit erhalten, an der Entscheidung mitzuwirken (BVerfGE 91, S. 149, 166). Auf einen in der Unterlassung einer derartigen Information der übrigen Ministerien oder in der Nichteinhaltung eines Quorums und des Mehrheitserfordernisses etwa liegenden Rechtsverstoß könnten sich die Antragstellerinnen jedoch deshalb nicht berufen, weil der in der Bekanntgabe der Erhebung über die Mehrweganteile für 1997 liegende Verwaltungsakt bereits in Bestandskraft erwachsen ist; denn er ist weder von den Antragstellerinnen noch von anderen Betroffenen innerhalb der mangels einer Rechtsmittelbelehrung gemäß § 58 Abs. 2 VwGO laufenden Jahresfrist wirksam angefochten worden. Ein solcher Rechtsverstoß hätte auch nicht die Nichtigkeit der Bekanntgabe im Sinne von § 44 VwVfG zur Folge; er könnte vielmehr allenfalls die Rechtswidrigkeit der Bekanntgabe nach sich ziehen (vgl. Maunz/Dürrig/Herzog, Art. 62 GG, Rdnr. 6); denn es läge kein die „Verbandskompetenz„ oder die Ressortzuständigkeit überschreitender Zuständigkeitsmangel vor, sondern lediglich ein nicht offensichtlicher Fehler im Rahmen des internen Willensbildungsprozesses der Bundesregierung. Dieser Fehler wäre aber jedenfalls nicht schwerwiegend und offenkundig im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG, zumal an dem Prüfungs- und Abstimmungsprozess zumindest diejenigen Ministerien beteiligt waren, deren materieller Aufgabenbereich aufgrund der Erhebung der Daten und deren Bekanntgabe am ehesten unmittelbar oder mittelbar betroffen sein kann.

Der Senat vermag auch die aus der in Artikel 83 GG geregelten verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung hergeleiteten Bedenken nicht zu teilen, die die Antragstellerinnen in diesem Zusammenhang gegen die Zuweisung der Maßnahmen nach § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV an die Bundesregierung erheben. Diese Aufgabenzuweisung ist vielmehr – wie das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausgeführt und durch Nachweise aus Rechtsprechung und Literatur belegt hat – durch eine sich aus der spezifischen Funktion dieser Maßnahmen ergebende ungeschriebene Verwaltungskompetenz der Bundesregierung gedeckt. Für die Übertragung der Erhebung und Bekanntgabe dieser für das gesamte Bundesgebiet geltenden Zahlen sprechen nicht lediglich Gründe der Zweckmäßigkeit, sondern es entspricht im Gegenteil einem zwingenden Erfordernis, dass die Durchführung dieser Aufgaben in der Hand einer den Bundesländern übergeordneten Stelle liegen muss. Insoweit kann aus der in § 6 Abs. 3 und 4 VerpackV getroffenen Regelung über die Zuständigkeit der obersten Landesbehörden für die auf die flächendeckende Etablierung eines Systems gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 VerpackV in dem Gebiet des jeweiligen Landes beschränkte Systemfeststellung und deren Widerruf nicht auf die Sachgerechtigkeit einer entsprechenden Kompetenz der Länder für die Ermittlung und Feststellung der im gesamten Bundesgebiet aufgetretenen Mehrweganteile hergeleitet werden. Vielmehr folgt gerade aus der auf eine länderübergreifende Feststellung hinsichtlich der Entwicklung der Art und Zahl der verwendeten Getränkeverpackungen im gesamten Bundesgebiet ohne Berücksichtigung landesspezifischer Gegebenheiten angelegte Erhebung und Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV die Notwendigkeit, diese Aufgabe allein einer Bundesbehörde zu übertragen. Eine den Landesbehörden überlassene Feststellung der bundesweiten Quoten würde dagegen angesichts der nicht auf exakten Zählungen, sondern auf dem erörterten statistischen Verfahren beruhenden Ermittlungen und Feststellungen zu schwer zu bewältigenden Abstimmungsschwierigkeiten zwischen den Ländern über die bekannt zu gebenden maßgebenden Quoten führen. Dass nach einem Wiederanstieg der bundesweiten Mehrweganteile über die maßgebenden Quoten hinaus gemäß § 9 Abs. 4 VerpackV die einzelnen Landesbehörden erneut über eine Systemfeststellung nach § 6 Abs. 3 VerpackV zu entscheiden hat, beruht allein darauf, dass sich diese Feststellung wiederum nur auf die Verhältnisse in dem betreffenden Bundesland bezieht.

Das mit einem gesamten Mehrweganteil von 71,33 % – korrigiert: 71,35 % – für das Jahr 1997 bekannt gegebene Ergebnis der Regelerhebung und die dadurch ausgelöste Jahresfrist für die Nacherhebung, die bei einer erneuten Unterschreitung der Mehrwegquote von 72 % die Sechs-Monats-Frist für den Eintritt der Widerrufsfiktion gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV in Lauf setzt, müssen die Antragstellerinnen mit Rücksicht auf die ihnen gegenüber eingetretene Unanfechtbarkeit der darin liegenden Regelung grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Im Nachhinein könnten sie diese Zahlen daher nur in Frage stellen, wenn die Feststellung infolge eines schweren und offenkundigen Fehlers im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig wäre. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Erhebung nicht anhand einer realen Vollzählung der verwendeten Getränkeverpackungen durchgeführt wird, sondern – wie die GVM namentlich in ihrer Stellungnahme vom August 2001 nachvollziehbar erläutert hat – das Ergebnis einer zum Teil auf Stichproben, auf der Auswertung eigener und aus anderen Quellen herangezogener Erkenntnisse, auf Hochrechnungen, Schätzungen und Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen beruhenden, mit Erfassungsunschärfen verbundenen und gewisse Bewertungsspielräume eröffnenden statistischen Berechnungsverfahrens ist, könnte von einer Nichtigkeit des bekannt gegebenen Ergebnisses der Erhebung nur dann ausgegangen werden, wenn den Ermittlungen nachweislich objektiv unzutreffende, den gefundenen Wert in relevantem Umfang verfälschende tatsächliche Annahmen über Art und Zahl der verwendeten Getränkeverpackungen, eindeutig unvertretbare Erfassungs- und Berechnungsmethoden oder sonstige offensichtlich unsachgemäße Einschätzungen und Bewertungen zugrunde lägen.

Dass die Verpackungsverordnung selbst das bei den Erhebungen nach § 9 Abs. 2 VerpackV anzuwendende Verfahren nicht speziell normiert hat, vermag entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen die grundsätzliche Verbindlichkeit des Ergebnisses der in dieser Weise durchgeführten Ermittlungen nicht von vornherein in Frage zu stellen. Für die unabdingbare Erforderlichkeit einer derartigen Regelung in der Verordnung ist nichts ersichtlich. Im Unterschied zu solchen Ermittlungen, bei denen die Eingabegrößen erst nach Maßgabe des vom Normgeber gesetzten Regelungsziels definiert werden müssen, verweisen die nach § 9 Abs. 2 VerpackV anzustellenden Erhebungen auf tatsächliche Entwicklungen und Faktoren des realen Wirtschaftslebens. Insoweit fehlt es auch an einer Vergleichbarkeit mit Mess- und Berechnungsverfahren zur Bestimmung immissionsschutzrechtlicher Grenzwertüberschreitungen. Es kann daher rechtlich auch unter dem Gesichtspunkt des der Grundrechtgewährleistung dienenden Bestimmtheitsgebots nicht beanstandet werden, dass es der Bundesregierung überlassen wird, in Ausübung des ihr dazu eingeräumten Ermessens bei den durchzuführenden Zählungen, Messungen und Berechnungen im Wesentlichen auf ein – wie die GVM erläutert hat – im Wirtschaftsleben seit langem allgemein anerkanntes und bewährtes statistisches Verfahren zurückzugreifen.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der für das Jahr 1997 bekannt gegebenen Mehrwegquote von 71,35 % zur Nichtigkeit führende Berechnungs- oder Ermittlungsfehler der genannten Art zugrunde liegen.

Zu Unrecht beanstanden die Antragstellerinnen, dass in die Mehrwegquote nicht auch der auf Fassbier und Erfrischungsgegtränke-Konzentrat entfallende Anteil einbezogen worden ist. Werden die in § 3 VerpackV enthaltenen Legaldefinitionen für Verkaufsverpackungen (Abs. 1 Nr. 2), Getränkeverpackungen (Abs. 2) und Mehrwegverpackungen (Abs. 3) zugrunde gelegt, so könnte es sich bei Bierfässern und Mehrwegbehältnissen für Getränke-Konzentrate zwar um nach § 8 Abs. 1 VerpackV der Pfandpflicht nicht unterliegende Mehrweg-Getränkeverpackungen handeln. Gleichwohl war die Einbeziehung in den Mehrweganteil nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV nicht geboten, weil diese Verpackungsform auch bei der Festlegung der Mehrwegquote von 72 % in dieser Vorschrift nicht einbezogen worden ist, wie den Erläuterungen zur Bekanntgabe der Mehrweganteile für 1991 bis 1997 zu entnehmen ist (vgl. auch das Gutachten der GVM vom Oktober 1998 sowie die Erläuterung zur Bekanntgabe der vorangegangenen Erhebung im BAnz vom 5. November 1997, S. 13381). Dies hat das Umweltbundesamt damit erklärt, dass seinerzeit allein solche Getränkesektoren als Indikator für die Mehrwegquote herangezogen worden seien, in denen der Endverbraucher eine Wahl zwischen Einweg und Mehrweg habe und deshalb durch sein Käuferverhalten den Umfang der Verwendung der Verpackungsarten beeinflussen könne. Fassbier und Post-/ Praemixgetränke würden aber fast ausschließlich im Gastronomiebereich in Mehrweggebinden auf den Markt gebracht. Das kann nur dahin verstanden werden, dass der Anteil derartiger Mehrweg-Getränkeverpackungen nicht von der Schutzwirkung der Regelung in § 9 Abs. 2 VerpackV miterfasst werden soll. Dieses Normverständnis wird zudem durch die in der ursprünglichen Fassung der Verpackungsverordnung vom 12. Juni 1991 (BGBl. I S. 1234) enthaltenen Begriffsbestimmungen für Verkaufsverpackungen, Getränkeverpackungen und Mehrwegverpackungen in ihrem § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 3 bestätigt. Während die Definition der Mehrwegverpackung ungefähr der jetzt geltenden entspricht, waren Getränkeverpackungen detaillierter umschrieben als für Getränke bestimmte geschlossene und überwiegend geschlossene Behältnisse, wie Beutel, Dosen, Flaschen, Kartons, Schläuche. Der Umstand, dass in dieser speziell den Begriff der Getränkeverpackung definierenden Bestimmung die für den allgemeineren Begriff der Verkaufsverpackungen ausdrücklich auch aufgeführten „Fässer„ fehlen, lässt den Schluss zu, dass die Verpackungsverordnung in ihrer alten Fassung nur die beispielhaft genannten oder ihnen nach ihrer üblichen Verwendung vergleichbaren Getränkeverpackungen als solche den dafür geltenden Sonderregelungen der §§ 8 und 9 unterwerfen wollte (vgl. auch die Erläuterungen zu der Bekanntmachung im BAnz vom 5. November 1997, a.a.O.). Die jetzt geltende Begriffsbestimmung der Getränkeverpackungen in § 3 Abs. 2 VerpackV unterscheidet sich von der früheren Definition lediglich dadurch, dass auf die beispielhafte Aufzählung typischer Getränkeverpackungen, wie auch bei den übrigen Definitionen, verzichtet wurde, ohne dass damit erkennbar eine Erweiterung des Anwendungsbereichs angestrebt wäre (vgl. dazu Flanderka, VerpackV, 1999, § 3 Anm. II 3 d).

Ohne Erfolg berufen sich die Antragstellerinnen darauf, dass auch das Aufkommen an Getränkekartons dem nach § 9 Abs. 3 VerpackV bekannt zu gebenden Anteil „von in ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen abgefüllten Getränken„ hätte hinzugerechnet werden müssen, weil es nach dem Ergebnis der im August 2000 vom Umweltbundesamt vorgelegten Ökobilanz-Studie „Getränkeverpackungen II„ eine allgemein gesicherte und akzeptierte Erkenntnis sei, dass auch Getränkekartons im Vergleich zur Mehrwegverpackung ökologisch vorteilhaft seien, was die Bundesregierung veranlasst habe, sie dementsprechend im Änderungsentwurf zur Verpackungsverordnung als solche einzustufen. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Einer unmittelbaren Subsumtion der Getränkekartons unter die in § 9 Abs. 3 VerpackV so bezeichneten ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen steht, wie aus dem Regelungszusammenhang der Bestimmungen eindeutig hervorgeht, entgegen, dass es sich bei der nach § 9 Abs. 2 Satz 1 und 2 VerpackV von der Einhaltung eines bundesweiten Anteils von 72 % abhängenden und dementsprechend nach § 9 Abs. 3 VerpackV bekannt zu gebenden Quote allein um den Anteil der Mehrweg-Getränkeverpackungen gemäß § 3 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 VerpackV handelt und die Verwendung der pauschalen Bezeichnung „ökologisch vorteilhafte Getränkeverpackungen„ in § 9 Abs. 3 VerpackV lediglich darauf zurückzuführen ist, dass damit zugleich die gesonderte Quote für pasteurisierte Milch gemeint ist, die neben Mehrwegverpackungen auch Einwegverpackungen im Schlauchbeutel aus Polyethylen umfasst (§ 9 Abs. 2 Satz 3 VerpackV).

Die Forderung der Antragstellerinnen, zumindest im Wege einer an Artikel 12 GG orientierten verfassungskonformen Auslegung den Anteil der Kartonverpackungen der nach § 9 Abs. 3 VerpackV bekannt zu gebenden Mehrweg-Anteile hinzuzurechnen, scheitert an der Systemwidrigkeit eines solchen Vorgehens. Der in § 9 Abs. 3 in Verbindung mit §§ 6 und 8 VerpackV getroffenen Gesamtregelung liegt das primär abfallwirtschaftliche, gemäß § 1 VerpackV in erster Linie auf die Vermeidung von Verpackungsabfällen und sodann auf die Wiederverwendung und Verwertung von Verpackungen gerichtete normative Ziel zugrunde, mit Hilfe einer unter bestimmten Voraussetzungen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 und 2 VerpackV bei der bundesweiten Unterschreitung einer Mehrwegquote von 72 % einsetzenden Pfanderhebungspflicht für Einweg-Getränkeverpackungen zu gewährleisten, dass die in der Bundesrepublik bestehenden Mehrwegsysteme für Massengetränke nicht über die Einrichtung dualer Systeme destabilisiert werden (vgl. die Amtl. Begründung, BR-Drs. 817, S. 90 und Rummler/Schutt, Verpackungsverordnung, 1991, Anm. 2). Aus diesem durch die maßgebende abfallwirtschaftliche Unterscheidung zwischen Einweg- und Mehrweg-Getränkeverpackungen gekennzeichnetem Regelungssystem können aber nicht aus rein gesamtökologischen Erwägungen ohne eine entsprechende Änderung und Anpassung der einschlägigen Verordnungsregelungen durch den Normgeber einzelne Arten von Einweg-Getränkeverpackungen herausgelöst und der anderen Kategorie zugeordnet werden. Die Initiative der Bundesregierung, das Regelungskonzept der Verpackungsverordnung grundsätzlich in der Weise zu ändern, dass es für die Pfanderhebungspflicht nur noch auf die ökologische Vorteilhaftigkeit der einzelnen Verpackungsarten unter Verzicht auf die Festlegung einer nicht zu unterschreitenden Mehrwegverpackungsquote ankommt, ist im Bundesrat gescheitert; deshalb muss es grundsätzlich bei der Anwendbarkeit der Verordnung in ihrer geltenden Fassung bleiben.

Ebenso wenig kann auch den Antragstellerinnen darin beigepflichtet werden, dass angesichts dieser Rechtslage der ökologischen Gleichwertigkeit der Kartonverpackungen mit Mehrwegverpackungen in der Weise Rechnung zu tragen sei, dass die gesamte insoweit unter ökologischen Gesichtspunkten nicht sinnvolle, sie in ihrer Berufsausübungsfreiheit einschränkende Regelung als verfassungswidrig angesehen werden müsse. Das – wie ausgeführt – unter primär abfallwirtschaftlichen Aspekten auf die Stützung der 1991 bundesweit vorgefundenen Mehrwegquote ausgerichtete Regelungssystem der Verpackungsverordnung büßt nicht schon dadurch seine Grundlage ein, dass gegenüber einer Form von Einwegverpackungen bei einer rein ökobilianziellen Beurteilung die ökologische Vorteilhaftigkeit der für die entsprechenden Getränkebereiche verwendeten Mehrwegverpackungen nicht mehr festgestellt werden kann.

Die weiteren von den Antragstellerinnen erhobenen Bedenken gegen die rechnerisch richtige Ermittlung des für das Jahr 1997 bekannt gegebenen gesamten Mehrweganteils, lassen ebenfalls nicht den Schluss auf die Nichtigkeit des festgestellten Wertes zu.

An die Ergebnisse dieser Ermittlungen können entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen nicht die Maßstäbe angelegt werden, die nach Verwaltungsverfahrensrecht in der Regel für die Feststellung der Erfüllung tatbestandlicher Voraussetzungen gelten, die allein an exakt zu ermittelnde Tatsachen anknüpfen, dass also die rechtserheblichen Tatsachen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen müssen. Um eine reine Tatsachenfeststellung in diesem Sinne handelt es sich bei den Erhebungen nach § 9 Abs. 2 VerpackV nicht, sondern um eine auf statistischen Zähl-, Berechnungs- und Abschätzungsmethoden beruhende Entscheidung der Bundesregierung. Mit Rücksicht hierauf ist aber die Forderung einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit des Erhebungsergebnisses unrealistisch und nicht sachgerecht. Es muss daher als ausreichend angesehen werden, dass ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die in dieser Weise ermittelten Zahlen die tatsächlichen Vorgänge auf dem deutschen Getränkemarkt hinreichend verlässlich repräsentieren. Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes und des der Antragsgegnerin dabei eingeräumten Einschätzungsspielraums kann es nicht prinzipiell beanstandet werden, dass als im Bundesanzeiger bekannt zu gebende bundesweite Mehrweganteile die – wie bisher – von der GVM im Auftrag des Umweltbundesamtes ermittelten und überprüften Zahlenwerte als zutreffend anerkannt worden sind und die daraus abzuleitende 96 %ige Wahrscheinlichkeit für ein tatsächliches Unterschreiten der Mehrwegquote von 72 % im Jahre 1997 als ausreichend hoch erachtet worden ist.

Soweit die Antragstellerinnen rügen, dass für die Datenerhebungen hinsichtlich der zu berücksichtigenden Einweg-Getränkeverpackungen nicht die sogenannte „Alte UBA-Abgrenzung„ herangezogen worden ist, die bis zum Inkrafttreten der ersten Fassung der Verpackungsverordnung angewendet wurde, sondern die sogenannte „Neue UBA-Abgrenzung„, ist ein schwerwiegender und offenkundiger Fehler des angewandten Berechnungsverfahrens nicht dargetan. Ob sich hieraus überhaupt nennenswerte Berechnungsdifferenzen ergeben, kann dahinstehen. Jedenfalls steht einer darauf beruhenden Fehlerhaftigkeit des Erhebungsergebnisses prinzipiell die rechtliche Qualität der in § 9 Abs. 2 VerpackV geregelten, bereits in der ursprünglichen Fassung aus dem Jahre 1991 festgelegten Mehrwegquote von 72 % entgegen. Diese Quote fußte ihrerseits zwar auf im Jahr 1989 für die GVM im Auftrag des Umweltbundesamtes angestellten empirischen Untersuchungen über die Getränkeverpackungsanteile in den Jahren 1987 und 1988, die hinsichtlich der Datenbasis von den beteiligten Wirtschaftskreisen im Rahmen des Verordnungserlasses im Frühjahr 1990 anerkannt wurden (BR-Drs. 817/90, S. 57 und Stellungnahme der GVM vom August 2001, S. 3). Festgeschrieben wurde die Quote in dieser Höhe durch die Regelung des § 9 VerpackV a.F. jedoch in Form eines normativen (politischen), für die Bundesregierung bei den künftigen jährlichen Erhebungen verbindlichen Grenzwertes, dessen Unterschreitung allein nach Maßgabe der im jeweiligen Erhebungszeitraum bestehenden Bedingungen und Erkenntnismöglichkeiten mit Hilfe eines in der Wirtschaft anerkannten Berechnungsverfahrens zu ermitteln ist. Für eine von den Antragstellerinnen geforderte strikte Bindung der mit den nachfolgenden Erhebungen befassten Stellen an die seinerzeit bei der Bestimmung dieser Prozentzahl angestellten Erwägungen und angewandten Berechnungsmethoden ist dagegen bereits mit Rücksicht darauf kein Raum, dass die den damals getroffenen Ermittlungen zugrunde liegenden Erkenntnisse über die tatsächliche Entwicklung der Verpackungszahlen in der Zeit vor und unmittelbar nach der Wiedervereinigung mit denjenigen der späten 90er Jahre nicht mehr unmittelbar vergleichbar sind und dass sich seither überdies auch einige weitere tatsächliche und rechtliche Bezugsgrößen für die Ermittlung geändert haben. Indem die VerpackV a.F. in § 9 die im Wesentlichen auf der Grundlage der „Alten UBA-Abgrenzung„ ermittelte 72 %-Mehrwegquote festlegte und zugleich Regelungen in Kraft setzte, die zu einer davon etwas abweichende Abgrenzung hinsichtlich der zu berücksichtigenden Verpackungsarten zwangen, hat der Verordnungsgeber im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit bestimmt, dass die Unterschreitung der Mehrwegquote allein anhand der neuen Regelung und der künftigen tatsächlichen Gegebenheiten zu prüfen sein soll. Einen weiteren Hinweis auf den Rechtscharakter der Mehrwegquote als normativ gesetzter Wert liefert im Übrigen das Gutachten der GVM vom Oktober 1998 (S. 38), wonach die Mindestquote von 72 % nach dem Wert der „Alten UBA-Abgrenzung„ für 1988 festgelegt worden ist, damals die Mehrwegquote an sich aber 73,13 % betragen habe.

Auch im Zusammenhang mit der bei der Erhebung zu berücksichtigenden Fehlerquote haben die Antragstellerinnen einen offensichtlichen Fehler der Berechnung nicht glaubhaft gemacht. Ob ein solcher Ermittlungsfehler bereits mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts ausgeschlossen werden kann, eine zusätzliche Berücksichtigung der mit 1 % angegebenen Fehlermarge sei nicht erforderlich, weil eine derartige Fehlerbandbreite bereits in der als Durchschnittszahl anzusehenden Mehrwegquote von 72 % rechnerisch enthalten sei, erscheint allerdings zweifelhaft. Eine Durchschnittszahl ist die in § 9 Abs. 2 VerpackV festgelegte Mehrwegquote nur in dem Sinne, dass sie den Durchschnitt aller Einzelquoten der erfassten Getränkebereiche außer Milch repräsentiert; mit dieser Festsetzung ist praktisch der Durchschnitt aller Einzelquoten im Jahre 1990 dargestellt (so Rummler/Schutt, a.a.O., S. 134 und Flanderka, § 9 VerpackV, Anm. 2 b sowie BR-Drs. 992/96 zu § 9). Ein Erfassungsungenauigkeiten oder Fehlerbandbreiten nivellierender Durchschnittswert ist damit nicht gemeint.

Unabhängig davon kann aber eine auf offensichtlich unvertretbaren Erwägungen hinsichtlich der Fehlermarge beruhende fehlerhafte Berechnung des Mehrweganteils für 1997 nicht festgestellt werden.

Die Antragsgegnerin hat bei der Bestimmung des bundesweiten Mehrweganteils für 1997 eine Fehlermarge nicht – wie die Antragstellerinnen geltend machen – unberücksichtigt gelassen, sondern sie in die Entscheidung über die Feststellung der Quote in der Weise einbezogen, dass unter Berücksichtigung einer maximalen Fehlermarge von 1 % eine 96 %ige und damit so hohe Wahrscheinlichkeit für eine tatsächliche Überschreitung der 72 %-Mehrwegquote bestehe, dass nunmehr die Nacherhebungsfrist ausgelöst werde. Das sind für die der Antragsgegnerin obliegende Entscheidung über die bekannt zu gebende Mehrwegquote prinzipiell vertretbare Erwägungen.

Soweit die Antragstellerinnen fordern, dass der Berechnung eine Fehlermarge von 1,64 % hätte zugrunde gelegt werden müssen, die in dem von der GfK-Nürnberg e.V. in Zusammenarbeit mit der GVM nachträglich erstellten Gutachten vom 30. November 1999 über die Genauigkeit der Bestimmung der Mehrwegquote im GVM-Verpackungspaneel ausgewiesen wird, ist dem entgegenzuhalten, dass die Antragsgegnerin sich grundsätzlich auf die ihr bei der Entscheidung über das Ergebnis der Erhebungen der Mehrweganteile und deren Bekanntgabe vorliegenden Erkenntnisse verlassen durfte. Die zu berücksichtigende Fehlermarge in Höhe von 1 % und der hieraus abgeleitete Wahrscheinlichkeitsgrad für eine Quotenunterschreitung von 96 % wurde ihr im Januar 1999 im Rahmen einer weiteren Validitätsuntersuchung zur Mehrwegquote der GVM bestätigt, die vom Bundesumweltministerium angefordert worden war, nachdem es über diesen Punkt zwischen dem Bundesumweltministerium auf der einen und dem Landwirtschafts- und dem Wirtschaftsministerium auf der anderen Seite zu Kontroversen gekommen war.

Insbesondere beruht die auf dieser Grundlage getroffene Feststellung des bundesweiten Mehrweganteils nicht auf einer grundlegenden systematischen Fehlbeurteilung, wie die Antragstellerinnen unter Hinweis auf die Ausführungen der GfK in dem Gutachten vom 30. November 1999 sowie der ergänzenden Erläuterungen in der Stellungnahme vom 21. August 2001 meinen. Dort heißt es zwar, wenn der Grenzwert noch innerhalb der Fehlertoleranz des ausgewiesenen Wertes liege, bestehe die Möglichkeit, dass der wahre Wert der Mehrwegquote über dem Grenzwert liege, obwohl der ausgewiesene Wert den Grenzwert bereits unterschritten habe; um dies auszuschließen, sei es üblich, aus statistischen Daten folgende Maßnahmen nur dann wirksam werden zu lassen, wenn der Grenzwert eindeutig über- bzw. unterschritten werde, wenn er also außerhalb der Fehlertoleranz des gemessenen Wertes liege. Damit geben die Gutachter jedoch nur eine methodisch für den Bereich der statistischen Ermittlungen maßgebende Berechnungs- und Betrachtungsweise wieder. Für die aus dem statistisch ermittelten Zahlenmaterial abzuleitenden rechtlichen Folgerungen ist diese Beurteilung jedoch nicht verbindlich. Die Antragsgegnerin war daher rechtlich nicht gehindert, einen darunterliegenden Grad der Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Quotenunterschreitung genügen zu lassen, sofern dieser nur – wie geschehen – hinreichend hoch angesetzt wird. Dies kann im Hinblick auf den Umfang und die Komplexität der hier zu beurteilenden wirtschaftlichen Vorgänge jedenfalls nicht als offensichtlich sachwidrig angesehen werden. Dass die Antragsgegnerin nunmehr möglicherweise dazu übergehen will, bei der Feststellung der Mehrwegquote in der von den Antragstellerinnen gewünschten Form einen „maximalen absoluten statistischen Fehler„ zu berücksichtigen (Entwurf der Bekanntgabe des Nacherhebungsergebnisses vom 16. Juli 2001), vermag die rechtliche Vertretbarkeit der vorherigen Berechnungs- und Bewertungspraxis nicht in Frage zu stellen, zumal die ermittelte Gesamt-Mehrwegquote inzwischen so weit abgesunken ist, dass auch bei sehr konservativer Berücksichtigung der Fehlerbandbreite eine Unterschreitung der 72 %-Quote eindeutig gegeben ist. Im Hinblick darauf, dass die Fehlermarge selbst ein aus verschiedenen, zum Teil nur aufgrund wertender Erwägungen zu ermittelnden Fehlerarten kumulierte Größe ist, kann allein daraus, dass die GfK im Nachhinein eine maximale Fehlerbreite von 1,64 % errechnet hat, nicht auf eine offensichtlich falsche Ermittlung der bei dem Gesamt-Mehrweganteil für 1997 berücksichtigten Fehlermarge von 1 % geschlossen werden.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 3 VerpackV auch zur Nichtigkeit der Verordnung oder einzelner Vorschriften führende Rechtsmängel entscheidungserheblich; denn die für die Antragstellerinnen von der Bekanntgabe ausgehenden künftigen Belastungen hängen von der Rechtsgültigkeit der zugrunde liegenden Vorschriften, zumindest aber von dem durch die Anwendung bewirkten Rechtsschein ihrer verbindlichen Geltung, ab. Die Gültigkeit der Verordnung ist daher im Rahmen dieses auf Gewährung vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutzes gerichteten Antragsverfahrens als Vorfrage zu prüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1982, NJW 1983, S. 2208 und Urteil vom 28. Juni 2000, NJW 2000, S. 3584 sowie BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2001, DVBl. 2001, S. 1429, 1430).

Rechtsmängel solcher Art sind bezüglich der hier in Frage stehenden Regelungen der Verpackungsverordnung jedoch nicht festzustellen.

Eine von den Antragstellerinnen gerügte Überschreitung der Verordnungsermächtigung im Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufswirtschafts- und Abfallgesetz – KrW-/AbfG -) vom 27. Dezember 1994 (BGBl. I S. 2705), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2000 (BGBl. I S. 632), ist nicht gegeben. Die Verordnung beruht auf § 6 Abs. 1 Satz 4, § 23 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 6, § 24 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 1, § 57, § 59 sowie auf § 7 Abs. 1 Nr. 3 und § 12 Abs. 1 KrW-/AbfG, wobei Grundlage der vorliegend angewendeten Vorschriften in erster Linie § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG ist. Nach dieser Vorschrift wird die Bundesregierung zur Festlegung von Anforderungen nach § 22 KrW-/AbfG ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass Hersteller oder Vertreiber bestimmte Erzeugnisse zurückzunehmen und die Rückgabe durch geeignete Maßnahmen, insbesondere durch Rücknahmesysteme oder durch Erhebung eines Pfandes, sicherzustellen zu haben. Die Auffassung der Antragstellerinnen, dass das durch § 9 Abs. 2 VerpackV verfolgte Ziel einer Stabilisierung der vorhandenen Mehrwegverpackungsquote durch diese Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt sei, ist unzutreffend. Die Antragstellerinnen verkennen, dass § 9 Abs. 2 VerpackV lediglich eine Teilregelung innerhalb des in §§ 6 bis 11 VerpackV bezüglich der Bepfandung und Rücknahme von Verkaufsverpackungen normierten Regelungssystems ist. § 8 VerpackV begründet die Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht für Einweg-Getränkeverpackungen, wovon der Getränkehandel lediglich zunächst aufgrund einer Teilnahme am dualen System befreit ist. § 9 Abs. 2 VerpackV modifiziert diesen Rechtsstatus wiederum in der Weise, dass die Befreiung von der Bepfandungspflicht entfällt, wenn es der Getränkeindustrie und dem Handel nicht gelingt, dauerhaft eine Unterschreitung der gesamten Mehrwegquote von 72 % zu verhindern. Eine solche indirekt über Verhaltensanreize wirkende Förderung der wegen ihrer abfallvermindernden Eigenschaften als ökologisch vorteilhaft angesehenen Mehrweg-Getränkeverpackungen ist aufgrund der Verweisung des § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/ AbfG auf die in § 22 KrW-/AbfG umschriebenen Ziele und allgemeinen Aufgaben der in erster Linie den Herstellern und Vertreibern übertragenen Produktverantwortung grundsätzlich gerechtfertigt und durch den dem Verordnungsgeber eingeräumten weiten Gestaltungsspielraum gedeckt, wobei auch der Einsatz mehrfach verwendbarer Erzeugnisse in § 22 Abs. 2 Nr. 2 KrW-/AbfG beispielhaft als zur Produktverantwortung gehörend aufgeführt ist (vgl. Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 1998, § 24 Rdnrn. 2, 12 und 26 sowie Hoffmann in Brandt/Ruchay, KrW-/AbfG, 1997, § 22 Rdnr. 49). Insoweit werden durch die abfallwirtschaftlichen Ziele dieser Ermächtigungsgrundlage unter Berücksichtigung der nach §§ 1 und 22 KrW-/AbfG generell mit diesem Gesetz verfolgten Zwecke zugleich die in einer umweltverträglichen Verwertung und Beseitigung von Abfällen bestehenden ökologischen Belange miterfasst, wozu neben einer Optimierung der Stoffkreisläufe auch die Verhinderung solcher Umweltbelastungen zählt, die infolge einer Verschmutzung der offenen Landschaft durch das Wegwerfen von Einweg-Getränkeverpackungen verursacht werden. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass zu einer Vermeidung des „Litterings„ sowohl die durch eine Stabilisierung des Mehrweganteils bezweckte Verringerung der Gesamtmenge an Einweg-Getränkeverpackungen als auch die durch die Bepfandungspflicht für Einweg-Getränkeverpackungen zu erwartende höhere Rücklaufquote erheblich beitragen kann.

Ohne Erfolg berufen sich die Antragstellerinnen darauf, dass die darüber hinaus für diese in ihre Berufsausübungsfreiheit eingreifende Verordnungsregelung Artikel 12 Abs. 1 GG geltenden verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht erfüllt sind.

Als ein Allgemeinwohlbelang, der die die Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigenden Regelungen zu rechtfertigen vermag, kommen grundsätzlich die durch Artikel 20 a GG in Verfassungsrang erhobenen Gründe des Umweltschutzes, hier in der gemäß §§ 1, 22 und 24 KrW-/AbfG verfolgten spezifischen abfallwirtschaftlichen Zielsetzung der Abfallvermeidung und Abfallverringerung sowie der umweltfreundlichen Beseitigung und Verwertung in Betracht (vgl. Frenz, KrW-/AbfG 2. Auflage 1997, RdNrn. 21, 22 und BVerwG, Beschluss vom 7. September 1992, BVerwGE 90, S. 359, 362).

Die Unvereinbarkeit der Regelung mit dem hierbei zu wahrenden, nochmals in § 22 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 KrW normierten Gebot der Verhältnismäßigkeit ist nicht glaubhaft gemacht. Dieser Beurteilung sind die dazu in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Kriterien zugrunde zu legen. Danach müssen Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit verhältnismäßig in dem Sinne sein, dass sie nach Art und Ausmaß geeignet und erforderlich sind, den vom Normgeber verfolgten, durch schutzwürdige Erwägungen des Gemeinwohls legitimierten Zweck zu erreichen, und eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der den Eingriff tragenden Gründe ergibt, dass die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist (vgl. den Beschluss des BVerfG vom 12. Februar 1998, NJW RR 1998, S. 101, 102 mit Nachweisen). Insoweit ist dem Normgeber eine sowohl hinsichtlich der Einschätzung der Rechtsgutgefährdung als auch der Eignung und Erforderlichkeit des gewählten Mittels ein weiter, an der Eigenart des jeweiligen Sachbereichs zu orientierender Gestaltungs-, Beurteilungs- und Einschätzungsspielraum einzuräumen (vgl. BVerfGE 77, S. 84, 106 und BVerfGE 77, S. 308, 332). Derartige Gestaltungsspielräume des Normgebers bestehen namentlich auch bezüglich der prognostischen Einschätzung künftiger Entwicklungen, auf die die Regelung aufgrund ihrer – etwa wirtschafts-, arbeitsmarkt- oder sozialpolitischer – Ziele steuernd und lenkend Einfluss nehmen soll (vgl. BVerfGE 77, S. 308, 332). Insoweit kommt es auf die dem Normgeber bei der Vorbereitung des Gesetzes zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Beurteilungsmöglichkeiten an, wobei Irrtümer über den Verlauf der künftigen Entwicklung in Kauf zu nehmen sind und der Beurteilungsspielraum erst dann überschritten ist, wenn die Erwägungen des Normgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die Maßnahme abgeben können (BVerfG 25, S. 1, 12, 17, BVerfG 30, S. 292, 317, BVerfG 39, S. 211, 226 und BVerfG 50, S. 290, 335). Stellen sich Prognosen später als falsch heraus, muss die Entscheidung für die Zukunft korrigiert werden (BVerfG 25, S. 1, 13 und BVerfG 50, S. 290, 335); dabei steht dem Normgeber jedoch, namentlich bei komplexen, in der Entwicklung begriffenen Sachverhalten, ein zeitlicher Anpassungsspielraum zur Verfügung (BVerfG 83, S. 1, 21, 22, BVerfG 95, S. 267, 314 f. und BVerfG 43, S. 291, 321).

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens die Verfassungswidrigkeit der entscheidungserheblichen Vorschriften der Verpackungsverordnung nicht festgestellt werden.

Das gilt zum einen für die von den Antragstellerinnen bestrittene Eignung der Regelung des § 9 Abs. 2 VerpackV zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks. Geeignet in diesem Sinne ist eine Regelung grundsätzlich dann, wenn mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann (BVerfG 30, S. 292, 316), wobei das Mittel nicht das bestmögliche oder geeignetste sein muss und nicht in jedem Einzelfall zum Tragen kommen muss (BVerfG 67, S. 157, 174 und die Nachweise bei Jarass, GG, Artikel 20 Rdnr. 84); im Falle eines weiten Einschätzungsspielraums des Normgebers reduziert sich die Prüfung auf die Frage, ob die Regelung offensichtlich oder schlechthin ungeeignet ist (Jarass, Artikel 20 GG Rdnr. 87 mit Nachweisen). Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes vermag das Vorbringen der Antragstellerinnen nicht den Schluss zu rechtfertigen, dass die Mehrwegquotenregelung des § 9 Abs. 2 VerpackV nicht zwecktauglich ist oder ihre Eignung nachträglich eingebüßt hat.

Das normative Ziel und die angestrebte Wirkungsweise der Vorschrift umschreibt die Antragsgegnerin dahingehend, dass Zweck dieser Quotenregelung der Schutz des bei Inkrafttreten der alten Fassung der Verpackungsverordnung im Jahre 1991 traditionell vorhandenen Bestandes an Mehrwegverpackungssystemen, die sich seit den 80er Jahren vor allem in den alten aber auch in den neuen Bundesländern mit unterschiedlich hohen Anteilen für die einzelnen Getränkebereiche etabliert hätten und die in der alle zu berücksichtigenden Getränkebereiche umfassenden bundesweiten Gesamtquote von 72 % festgeschrieben worden sei. Als Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sei nicht der Weg gewählt worden, durch normative Verbote die Verwendung von Einwegverpackungen zu beschränken oder die Verwendung von Mehrwegverpackungen vorzuschreiben; vielmehr solle der Schutz der Mehrweganteile – indirekt – in der Weise bewirkt werden, dass mit der bei einem relevanten Absinken des gesamten Mehrweganteils drohenden Pfanderhebungspflicht für Einweg-Getränkeverpackungen hinsichtlich der im Markt befindlichen Einweg- und Mehrweg-Getränkeverpackungen ein angemessener Wettbewerbsrahmen gesetzt werde, indem auch Einweg-Getränkeverpackungen von dem Vertreiber mit einem Pfand versehen würden. Damit würden die Einweg-Getränkeververpackungen, die der Verbraucher sodann zur Pfanderstattung an den Händler zurückbringen müsse, hinsichtlich der Handhabung den bepfandeten Mehrweg-Getränkeverpackungen gleichgestellt werden, wodurch zugleich der Preisnachteil des Angebots von Mehrweg-Getränkeverpackungen mit Pfand teilweise ausgeglichen und dem Verbraucher ein marktwirtschaftlicher Anreiz zur Wahl der ökologisch vorteilhaften Mehrweg-Getränkeverpackungen geboten werde. Die Pfandpflicht für Einweg-Getränkeverpackungen werde überdies eine Erhöhung der Rücklaufquote und eine Verringerung der Verschmutzung der Landschaft durch weggeworfene Einweg-Getränkeverpackungen führen. Die in § 9 Abs. 2 VerpackV vorgesehenen Erhebungs- und Nacherhebungsfristen von jeweils einem Jahr solle zum einen sicherstellen, dass es sich bei der einmal festgestellten Quotenunterschreitung um einen konstanten Trend handelt, und zum anderen solle dem Handel dadurch eine ausreichende Zeitspanne für eine Nachbesserung der Mehrweganteile bereit gestellt werden (vgl. hierzu insbesondere die von der Antragsgegnerin im Verfahren Nr. 91/4489 gegenüber der Kommission der Europäischen Gemeinschaften abgegebenen Stellungnahmen vom 29. April 1996, vom 21. April 1999 und vom 10. November 2000, ferner BT-Drs. 13/5999, S. 22, BR-Drs. 817/90, S. 57 und BT-Drs. 13/10943 sowie Strecker/Berndt, VerpackV 1992, S. 15, Rummler/Schutt, VerpackV, § 9 Anm. 2). Die beim Erlass der ersten Fassung der Verpackungsverordnung erstellte Prognose hinsichtlich der Effizienz des so beschaffenen Quotenkonzepts sei nochmals anlässlich der Änderung der Verordnung im Jahre 1998 anhand der damals verfügbaren Erkenntnisquellen überprüft und bestätigt worden (BT-Drs. 13/10943, S. 27). Dass die Pfanderhebungspflicht prinzipiell eine Lenkungswirkung in Richtung auf eine Förderung oder Stützung der Mehrweganteile entfalten könne, habe sich auch aus der vom Umweltbundesamt im Zuge der – gescheiterten – Novellierung der Verpackungsverordnung im Jahre 2001 angestellten Bewertung einschlägiger Studien ergeben (Bericht der Bundesregierung zu der Entschließung des Bundesrates zu den Auswirkungen einer Bepfandung von Getränkeverpackungen auf Einweg-Getränkeverpackungen vom 28. Mai 2001, BR-Drs. 425/01 und die dazu vorgelegte Stellungnahme des Umweltbundesamtes „Ökologische Lenkungswirkung bei einer Pflichtbepfandung von Einweg-Getränkeverpackungen„ vom 30. Januar 2001). Darin gelangte das Umweltbundesamt zu der Einschätzung, dass danach insgesamt einer Pflichtbepfandung auf Einweg-Getränkeverpackungen das Potenzial für eine positive ökologische Lenkungswirkung zuzuerkennen sei und dass bei Abwägung aller Faktoren ein positiver Lenkungseffekt wahrscheinlicher sei als ein kontraproduktiver Effekt.

Dieser Einschätzung treten die Antragstellerinnen mit dem Vorbringen entgegen, es fehle – im Gegensatz zu den auf unzureichender Auswertung der dazu vorliegenden Untersuchungen beruhenden Schlußfolgerungen des Umweltbundesamtes – bereits an der erforderlichen positiven Feststellung der Eignung der Vorschriften, den Regelungszweck zu fördern und zu erreichen, zumal auch nicht nachgewiesen sei, dass bei Erlass der Verpackungsverordnung 1991 und bei deren Änderung 1998 überhaupt eine derartige Prognose angestellt worden sei. Überdies habe selbst der Rat von Sachverständigen für Umweltfragen im Umweltgutachten 2000 (BT-Drs. 14/3363 vom 14.3.2000 Tz. 870 ff.) die Eignung des Quotensystems zur Stützung der Mehrweganteile in Zweifel gezogen. Insbesondere ergebe sich aus den Gutachten der Roland Berger Strategy Consultans vom 1. Februar 2001 und – bezogen auf die Auswirkungen der Pfandpflicht auf der Grundlage der geltenden Verordnungsregelungen – vom 18. September 2001, dass der Eintritt der Pfandpflicht für Einweg-Getränkeverpackungen einen verstärkten Anreiz zur Herstellung, zum Vertrieb oder zum Kauf von Getränken in Mehrwegverpackungen nicht bieten werde. In diesem Gutachten werde ein stetiger und unaufhaltsamer, durch die Einführung der Pfanderhebungspflicht nicht beeinflussbarer Trend zur Bierdose und zur PET-Einweg-Mineralwasserflasche konstatiert, da dort die Präferenzen bei Großabfüllern und großflächigen Vertreibern lägen und aus der Sicht der Kunden keine unmittelbar wirksamen Substitutionsgründe zur Verwendung von Mehrwegverpackungen erkennbar seien. Überdies werde die Mehrgwegquote bei Einführung eines Zwangspfandes noch stärker fallen als ohne dessen Einführung, weil die hohen Systemkosten bei Einführung des Zwangspfandes ein verstärktes Angebot von einwegverpackten Getränken für die marktbestimmenden Handelsunternehmen wirtschaftlich erforderlich machten. Insbesondere im Hinblick auf die zunehmende Verbreitung der leichteren PET-Einweg- und Mehrwegflaschen könne nicht von einer hinreichenden Motivation der Konsumenten ausgegangen werden, Getränke in Mehrwegverpackungen zu kaufen, obgleich sie mit praktisch gleichem Aufwand an Zeit, Weg und zu transportierendem Gewicht die Getränke auch in Einwegverpackungen erwerben könnten.

Diese – zudem hinsichtlich verschiedener Grundannahmen von der Antragsgegnerin bestrittenen – Darlegungen und Untersuchungen lassen nicht den zwingenden Schluss auf eine den normativen Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum des Verordnungsgebers eindeutig überschreitende Fehleinschätzung hinsichtlich der Eignung der Quotenregelung zur Stabilisierung der Mehrweganteile zu. Vielmehr handelt es sich um eine zwischen den Beteiligten insoweit kontroverse Beurteilung, in deren Rahmen die Antragstellerinnen der Prognose der Antragsgegnerin lediglich eine widersprechende, ebenfalls mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftete Prognose entgegensetzen, die aber die Feststellung der Nichtigkeit der Regelung im vorliegenden Verfahren nicht rechtfertigen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen ist die positive Feststellung – im Sinne eines sicheren Nachweises – der Eignung der Quotenregelung zur Förderung des angestrebten Zwecks nicht erforderlich. Aufgrund der Eigenart der Regelung des § 9 Abs. 2 VerpackV, die einen in dieser spezifischen Form neuen, auf indirektem Wege verhaltenslenkenden Regelungsmechanismus vorsieht, müssen ihr lediglich sachlich nachvollziehbare und plausible prognostische Erwägungen zugrunde liegen, wobei dem Verordnungsgeber auch insoweit eine weitgespannte Einschätzungsprärogative zur Verfügung steht (vgl. BVerfG 77, S. 84, 106 und Arndt/Fischer, BB 2001, S. 1909, 1913). Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Vorbringen unterstellen sollten, dass bei dem Erlass und der Änderung der Verpackungsverordnung sogar eine solche Prognose nicht angestellt worden sei, fehlen dafür jegliche Anhaltspunkte.

Überdies ist bei der Beurteilung, ob und inwieweit die in den vorgelegten Gutachten enthaltenen prognostischen Aussagen relevant sind, maßgebend der Charakter der hier anzuwendenden Vorschrift als einer das Grundprinzip der Produktverantwortung gemäß § 22 KrW-/AbfG konkretisierenden Regelung zu berücksichtigen. Aufgrund der dadurch bewirkten Rückverlagerung der ökologischen Verantwortung für diese Produkte in das Wirtschaftssystem bleibt die Funktion des Staates darauf beschränkt, die Produktverantwortung anzuordnen und einen ordnungspolitischen Rahmen vorzugeben, den die Privatwirtschaft mit eigenen Strukturen ausfüllen kann (vgl. Flanderka, VerpackV, § 1 Erläuterungen II 2 b). Hiermit unvereinbar ist aber eine prognostische Betrachtung, der aus der Sicht der durch die Regelung belasteten Wirtschaftskreise einseitig pessimistische, gegen die Zwecktauglichkeit der Bestimmung sprechende Annahmen zugrunde gelegt werden, wie das Umweltbundesamt in seinen Stellungnahmen nicht nur gegen die Aussagen der Berger-Studien, sondern auch gegen die Ergebnisse der GVM-Studien bezüglich des voraussichtlichen Verhaltens der Marktbeteiligten und der zu erwartenden Entwicklung der Abfallbelastung einwendet. Daher ist es zu einer Widerlegung der Zwecktauglichkeit der Regelung nicht ausreichend, dass lediglich die Möglichkeit eines künftig von der Prognose abweichenden Verlaufs aufgezeigt wird, sondern es müsste der Schluss gerechtfertigt sein, dass eine solche abweichende Entwicklung trotz hinreichender Bemühungen der Getränkehersteller und -vertreiber, mit Hilfe der ihnen zu Verfügung stehenden marktwirtschaftlichen Vorkehrungen und Strategien die Mehrwegquoten zu erhalten, praktisch zwangsläufig eintreten würde. Davon kann bei den vorgelegten Untersuchungen jedoch nicht die Rede sein.

So besteht zwar zwischen allen Beteiligten und Gutachtern Einigkeit darüber, dass die einwegverpackten Getränke, insbesondere das Dosenbier und PET-Einweg-Mineralwasserflaschen, auf dem deutschen Markt starke Zuwächse aufweisen. Damit steht aber noch nicht fest, dass sich diese – den wirtschaftlichen Interessen eines großen Teils der Getränkehersteller und des Handels entsprechende – Tendenz auch bei Einführung eines Einweg-Verpackungspfandes ungehemmt fortsetzen würde und die Abfüller und der Handel sich diesem Trend nur auf Kosten der mehrwegverpackten Getränke zu beugen hätten. Es wäre vielmehr an ihnen, zunächst Vorstellungen zu entwickeln, wie gleichwohl mehrwegverpackte Getränke für die Kunden attraktiv gemacht werden könnten.

Ungeachtet der ansonsten vielfach kontroversen Aussagen sind sich alle von den Verfahrensbeteiligten zitierten Gutachter im Prinzip darüber einig, dass es für den Erfolg der durch die Regelung angestrebten Stützung der Mehrweganteile maßgebend auf das Verhalten der Getränkeindustrie und des Handels auf der einen Seite und die Reaktionen der Käufer auf der anderen Seite ankommen wird. Insbesondere ist danach das Verhalten der Käufer nicht zuverlässig prognostizierbar; dieses hängt von vielerlei schwer kalkulierbaren Faktoren ab, wie dem Preisbewusstsein, dem Stellenwert der Bequemlichkeit beim Einkauf, dem Umweltbewusstsein und der durch Mode und Zeitgeist bestimmten Präferenz bestimmter Getränkearten. Von wesentlichem Einfluss hierauf können neben der Preisgestaltung etwa auch die Werbeaktivitäten sein, die der Getränkehandel entfaltet, um das Konsumverhalten in eine bestimmte Richtung zu lenken.

Angesichts dieses Streitstandes kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Quotenregelung des § 9 Abs. 2 VerpackV nach wie vor die ihr zugedachte Stabilisierungsfunktion erfüllen kann; die Folgerung, dass diese einen komplexen und in ständiger Entwicklung begriffenen Sachverhalt betreffende Regelung offensichtlich und schlechthin ungeeignet ist, diese Funktion zu erfüllen, ist damit nicht gerechtfertigt. Eine abschließende Klärung dieser Frage muss gegebenenfalls einem Verfahren der Hauptsache vorbehalten bleiben.

Auch bei einer gesamtökologischen Betrachtung kann entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen eine Zielverfehlung dieser Vorschriften derzeit nicht festgestellt werden. Der Verpackungsverordnung liegen insoweit primär die spezifisch abfallwirtschaftlichen Ziele der Abfallvermeidung und -reduzierung sowie der stofflichen Verwertung zugrunde. Unter der Voraussetzung, dass – wie ausgeführt – der an die Unterschreitung der Mehrwegquote anknüpfenden Pfanderhebungspflicht nicht generell das Potenzial abgesprochen werden kann, die Tendenz zur Verwendung von Einweg-Getränkeverpackungen zumindest erheblich einzudämmen, ist auch die Erwartung des Verordnungsgebers gerechtfertigt, dass sie eine spürbare Verringerung der Gesamtabfallmenge, eine im Vergleich zu der Effizienz des gegenwärtig etablierten Dualen Systems erhöhte Rücklaufquote an Einwegverpackungen und dadurch eine Vermehrung des Recyclingaufkommens sowie eine Reduzierung der Abfallbelastung der Landschaft durch weggeworfene Einweg-Getränkeverpackungen bewirken kann. Ihre den Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit rechtfertigende Funktion würde die Quotenregelung nur dann einbüßen, wenn aus gesamtökologischer Sicht die Stützung und Förderung von Mehrweg-Getränkeverpackungen eindeutig keine ökologischen Vorteile mehr brächte. Dass dies nach inzwischen allgemeiner Auffassung für den Bereich der Getränkekartons bereits gegenwärtig der Fall ist, kann allein der Regelung des § 9 Abs. 2 VerpackV noch nicht die Grundlage entziehen. Diese Rechtsfolge könnte nur eintreten, wenn Mehrweg-Getränke-verpackungen generell oder zumindest das Gros von ihnen bei gesamtökologischer Betrachtung – insbesondere also unter Einbeziehung der für die Herstellung und die Transportwege aufzuwendenden Energie und die dadurch verursachten Umweltbelastungen – mit Einweg-Getränkeverpackungen vergleichbar sein sollten.

Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Die Antragsgegnerin beruft sich insoweit auf die in ihrem Auftrag im August 2000 erstellte Ökobilanz „Getränkeverpackungen II„ (vgl. den Bericht der Bundesregierung vom 28. Mai 2001, BR-Drs. 425/01 sowie die Stellungnahme der Bundesrepublik gegenüber der Kommission der EG vom 10. November 2000); diese Untersuchungen habe, ungeachtet des weiteren Vordringens der ökologischen günstigeren PET-Flaschen, nach wie vor die grundsätzliche ökologische Vorteilhaftigkeit der Mehrweg-Getränkeverpackungen – mit Ausnahme der Getränkekartons – im Vergleich zu Einwegverpackungen ergeben. Dies sei auch durch die derzeit laufende – wenngleich noch nicht formal abgeschlossene – weitere Ökobilanz-Studie im Prinzip bestätigt worden, wie das Umweltbundesamt ausgeführt habe. Demgegenüber wenden die Antragstellerinnen unter Hinweis auf die Entschließung des Bundesrats vom 16. Februar 2001 (BR-Drs. 96/01 und die entsprechenden Ausführungen in den Berger-Studien) zwar ein, dass es bislang keine ökobilanziellen Untersuchungen für alle in der Praxis vorkommenden Getränkeverpackungen, insbesondere aber keine verlässliche und belastbare Ökobilanz-Studie für PET-Einwegflaschen, gebe. Ihrem daraus abgeleiteten Schluss auf die Nichtigkeit der Regelung kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn dieser kontroverse Sachvortrag vermag allenfalls zu belegen, dass unter dem Aspekt der gesamtökologischen Bilanz vor allem hinsichtlich der PET-Einwegflaschen weitere Untersuchungen erforderlich sein können und dass hinsichtlich dieser Verpackungsform die Entwicklung gegenwärtig noch im Fluss ist. Da jedoch ein sicherer Nachweis der ökologischen Gleichwertigkeit der PET-Einwegflaschen mit entsprechenden Mehrwegflaschen fehlt und auch keine Feststellungen darüber vorliegen, dass das Gros der Mehrweg-Getränkeverpackungen keinerlei ökologische Vorteile gegenüber Einweg-Getränkeverpackungen bietet, kann bei diesem Streitstand nicht davon ausgegangen werden, dass die gesamt Regelung infolge der inzwischen eingetretenen technischen Entwicklung nicht mehr die ihr zugedachte Aufgabe zu erfüllen vermag.

Soweit die Antragstellerinnen, gestützt auf die Berger-Studie sowie die Untersuchung des Rheinisch-Westfälischen TÜV vom 14. April 1999 „Wie verschmutzt ist Deutschland wirklichÄ und ein ergänzendes Schreiben des TÜV vom 11. Mai 2001, das von der Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Witzenhausen-Instituts vom 18. April 2001 und positive Erfahrungen im Ausland prognostizierte Ausmaß der zu erwartenden Eindämmung der Verschmutzung der Landschaft durch weggeworfene Einweg-Getränkeverpackungen bestreiten, muss dem nicht näher nachgegangen werden. Denn ungeachtet der Bedeutung, die das Problem des „Litterings„ im Bewusstsein der Bevölkerung einnimmt, handelt es sich dabei jedenfalls um einen vergleichsweise so kleinen Teil des Gesamtaufkommens an Einweg-Getränkeverpackungen, dass auch ein objektiv geringerer „Littering-Effekt„ als angenommen für die Beurteilung der Gültigkeit der Quotenregelung nicht entscheidungserheblich sein könnte.

Die Erforderlichkeit der Quotenregelung können die Antragstellerinnen auch nicht mit ihrem weiteren Vorbringen in Frage stellen, als milderes Mittel böten sich die alternativen Maßnahmen an – Festlegung von Mindestabfüllmengen für ökologisch vorteilhafte Verpackungen und Mehrwegverpackungen, ergänzt durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, in dem sich die Wirtschaft zur Durchführung und Finanzierung von Maßnahmen zur Sauberhaltung der Landschaft, zur Förderung des ökologischen Fortschritts der Getränkeverpackungen sowie zu einer hohen Vertragsstrafe bei Überschreitung der Mindestabfüllmenge -, die die Getränkeindustrie im Rahmen des Novellierungsverfahrens vorgeschlagen und die vom Bundesrat in dem Beschluss vom 13. Juli 2001 (BR-Drs. 361/01) übernommen worden sind. Angesichts der im Verordnungsänderungsverfahren von der Bundesregierung vorgebrachten Gegenargumente (BR-Drs. 623/01) kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass mit einer solchen Änderung eine nach Abwägung aller zu berücksichtigenden Belange eindeutig mildere Belastung der betroffenen Getränkehersteller und -vertreiber bei mindestens gleicher Effizienz hinsichtlich des angestrebten Ziels zur Verfügung steht. Es muss vielmehr dem Verordnungsgeber überlassen bleiben, ob er sich zu einer entsprechenden Änderung der Verordnung unter grundlegender Revision des bestehenden Regelungssystems entscheidet. Das Gleiche gilt im Übrigen für die vorgeschlagene Erhebung einer Verpackungsabgabe.

Auch eine offensichtliche Unverhältnismäßigkeit der Regelung im Sinne einer übermäßigen, nicht durch Vorteile für die Umwelt aufgewogenen wirtschaftlichen Belastung der Antragstellerinnen und insgesamt der Getränkehersteller und -vertreiber ist nicht dargetan. Insoweit kann den Antragstellerinnen bereits darin nicht gefolgt werden, dass im Rahmen dieser Abwägung auf der Seite des möglichen abfallwirtschaftlichen- und ökologischen Gewinnes lediglich die „minimalen„ Vorteile einer nur unzureichend gesicherten Eignung der Quotenregelung zur Stärkung der Mehrweganteile und einer geringfügigen Verminderung des Litterings zu berücksichtigen seien, denen schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile für die gesamte Volkswirtschaft und für die einzelnen Betriebe durch die Einführung der Pfandpflicht gegenüberständen. Der Beurteilung sind jedoch nicht das aus der Sicht der Antragstellerinnen ohnehin zweifelhafte Lenkungspotential der Regelung, sondern die ihr vom Verordnungsgeber zugedachten Wirkungen und die daraufhin objektiv zu erwartenden ökologischen Vorteile zugrunde zu legen. Diese können durchaus die mit dem Aufbau eines effizienten kollektiven Rücknahme- und Pfanderhebungssystems einschließlich der dazu notwendigen Installation von Rücknahmeautomaten, eines Pfand-Clearing-Systems und einer hinreichend sicheren Kennzeichnung der im Bundesgebiet vertriebenen Verpackungen zweifellos verbundenen erheblichen Kosten und wirtschaftlichen Belastungen für die Getränkeindustrie und den Handel rechtfertigen. Dass diese Belastungen unverhältnismäßig hoch sein müssten, kann jedoch nach dem gegebenen Sach- und Streitstand nicht mit der nötigen Sicherheit bestätigt werden. Den von den Antragstellerinnen unter Bezugnahme auf die Berger-Studien allein für die Getränkebereiche Bier und Mineralwasser genannten Kosten für Investitionen in Höhe von 1,6 Milliarden DM und jährlichen Systemkosten von 800 Millionen DM stehen weit darunterliegende Kostenschätzungen der Antragsgegnerin gegenüber (vgl. auch die im Rahmen des Novellierungsverfahrens erstellte Studie des Bundesumwelt- und des Bundeswirtschaftsministeriums vom 18. Januar 2001, Schätzung der Kosten bei Einführung eines Pflichtpfandes auf Einweg-Getränkeverpackungen), die darüber hinaus darauf verweist, dass Mehrweg kostengünstiger sei. Es kann im vorliegenden Verfahren auch nicht davon ausgegangen werden, dass die von den Antragstellerinnen genannten Beträge die größere Wahrscheinlichkeit aufweisen. Auch diesen Angaben liegen Prognosen und Abschätzungen hinsichtlich der Art und des Umfangs der dazu notwendigen Einrichtungen und Vorkehrungen zugrunde. Insoweit kann aber ein maßgebendes Gewicht der den Getränkeherstellern und -vertreibern durch das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz und die Regelungen der Verpackungsverordnung zugewiesenen Pflicht zur Selbstorganisation zukommen, insbesondere etwa durch die Schaffung gemeinsamer oder zentraler Organisationsstrukturen für die betroffenen Unternehmen wirtschaftlich tragbare Ausgestaltungen und Lösungen zu entwickeln.

Soweit die Antragstellerinnen technische und organisatorische Schwierigkeiten bei der Einrichtung eines solchen Systems die Gefahr von betrügerischen Manipulationen, der Ausnutzung durch „Trittbrettfahrer„ oder eines „Dosentourismus„ in grenznahen Regionen sowie die Möglichkeit der Verwirrung der Kunden oder ihr Ausweichen auf nicht bepfandete Einweg-Erfrischungsgetränke und allgemein zumindest zeitweilige Umsatzrückgänge zu 20 und 50 % mit der Möglichkeit von Konkursen kleiner Unternehmen besorgen, machen sie lediglich Befürchtungen und Erwartungen hinsichtlich künftiger Entwicklungen geltend, deren zwingender oder höchstwahrscheinlicher Eintritt nicht glaubhaft gemacht ist. Generell gewinnt für diese Beurteilung auch der Umstand Bedeutung, dass das nunmehr zeitlich näher rückende Einsetzen der Pfanderhebungspflicht die Hersteller und Vertreiber von Getränken nicht überraschend und unvorbereitet treffen kann. Die Pfandpflicht für Einweg-Getränkeverpackungen wurde im Prinzip schon seit dem Inkrafttreten der alten Fassung der Verpackungsverordnung im Jahre 1991 eingeführt, so dass die Verwendung dieser Verpackungsarten seither latent mit der Möglichkeit der Aktualisierung der Pfanderhebungspflicht belastet war. Hinzu kommt, dass mit der Bekanntgabe der erstmaligen Unterschreitung der Mehrwegquote nach § 9 Abs. 2 VerpackV die für die Aktualisierung der Pfandpflicht erforderliche erste Voraussetzung erfüllt war, die Möglichkeit der Pfandpflicht sich also damit weiter verfestigt hat. Aufgrund dieses auf einen längeren Vorlauf angelegten Regelungssystems stand den betroffenen Unternehmen ein relativ langer Zeitraum zur Verfügung, die nach der Regelung des § 22 KrW-/AbfG und der Verpackungsverordnung in ihre Verantwortung gestellten Strategien, Techniken und sonstigen Vorkehrungen zu entwickeln, um zur gegebenen Zeit auf das Einsetzen der Rücknahme- und Pfanderhebungspflicht vorbereitet zu sein.

Der von den Antragstellerinnen hinsichtlich der aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft importierten natürlichen Mineralwässer gerügte Verstoß der Verpackungsverordnung gegen Gemeinschaftsrecht vermag den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Ein derartiger – hinreichend qualifizierter – gemeinschaftsrechtlicher Verstoß der deutschen Regelungen würde auf Grund des unmittelbar geltenden Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts vor entgegenstehendem nationalen Recht (vgl. Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl. 2000, Artikel 10 Rdnr. 32) nicht zur Nichtigkeit der deutschen Regelung, sondern lediglich dazu führen, dass zur gegebenen Zeit die Rücknahme- und Pfanderhebungspflicht nach der Verpackungsverordnung die aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Getränkeverpackungen dieser Art nicht erfassen würde; für die in Deutschland hergestellten Verpackungen würde es bei der Anwendbarkeit der Regelungen der Verpackungsverordnung bleiben. Das mag zwar nicht von vornherein eine Antrags- und Klagebefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO derjenigen Antragstellerinnen (Antragstellerinnen 10 bis 14) ausschließen, die solche Importprodukte in Deutschland vertreiben und durch die Pflicht zur Rücknahme und Pfanderhebung und die damit einhergehenden finanziellen Belastungen möglicherweise in ihrer Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt werden würden. Die auf einen Anwendungsvorrang beschränkten Rechtswirkungen eines gemeinschaftsrechtlichen Verstoßes stehen jedoch einer darauf gestützten einstweiligen Untersagung der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse nach § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV, wie sie mit dem Hauptantrag der Antragstellerinnen begehrt wird, grundsätzlich entgegen; ebenso eine diese Mineralwasserimporte ausnehmende Verhinderung der Bekanntgabe. Denn weder die nach deutschem Recht vorgeschriebene Feststellung der im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgefundenen Mehrweganteile noch der dadurch zugleich bewirkte Widerruf der dem Systembetreiber erteilten Feststellung werden durch einen auf dem Anwendungsvorrang abweichenden Gemeinschaftsrechts beruhenden Ausschluss der Rechtsfolgen des § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV für importierte Produkte unmittelbar berührt, sondern durch diesen lediglich rechtlich überlagert. Entsprechendes gilt für das an die Widerrufsfiktion anknüpfende Aufleben der Pfanderhebungspflicht für Einweg-Getränkeverpackungen, da es sich hierbei um Rechtswirkungen auf Grund des auf die Einhaltung oder Unterschreitung bestimmter Mehrwegquoten aufbauenden Regelungssystems der Verpackungsverordnung handelt, dem die importierten einwegverpackten Mineralwässer im Falle eines Verstoßes gegen divergierendes Gemeinschaftsrecht ohnehin nicht unterworfen wären. Insoweit käme für die Antragstellerinnen zu 10) bis 14) nur ein Antrag auf die vorbeugende, einstweilige Feststellung in Betracht, dass sie hinsichtlich dieser Einwegverpackungen nicht der Rücknahme- und Pfanderhebungspflicht unterliegen. Einen solchen Antrag haben die Antragstellerinnen jedoch nicht ausdrücklich gestellt. Er könnte auch nicht ohne weiteres als vom Hilfsantrag zu 2. erfasstes Minus unterstellt werden. Dem steht bereits der auf die Verhinderung der Widerrufsfiktion abstellende Wortlaut dieses Antrags entgegen. Jedenfalls fehlt es insoweit an der Möglichkeit eines der Feststellung fähigen konkreten Rechtsverhältnisses zwischen den Antragstellerinnen und der Antragsgegnerin, da nicht diese sondern die jeweiligen Landesbehörden für die Durchsetzung der Verpflichtungen aus der Verpackungsverordnung zuständig sind (vgl. auch § 63 KrW-/AbfG und Flanderka, § 15 Anm. II 2 a/b). Allenfalls unter dem von den Antragstellerinnen angeführten Aspekt der „Inländerdiskriminierung„ (vgl. dazu Schilling, JZ 1994, S. 8 ff. m.N.), die möglicherweise eintreten könnte, wenn nur in Deutschland hergestellte einwegverpackte Mineralwässer der Pfandpflicht unterlägen, könnte ein die Geltung der Verordnung selbst in Frage stellender Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Artikels 3 GG in Betracht gezogen werden. Ob derartige – in der Literatur im einzelnen umstrittene – Rechtsfolgen einträten, hinge jedoch von der weiteren, im vorliegenden Verfahren nicht klärbaren tatsächlichen Entwicklung im deutschen Getränkehandel ab.

Die sich insoweit ergebenden prozessualen Fragen müssen indessen nicht abschließend beantwortet werden, da der von den Antragstellerinnen gerügte Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht nicht glaubhaft gemacht ist.

Die Antragstellerinnen rügen einen Verstoß der Pfanderhebungs- und Mehrwegquotenregelung der Verpackungsverordnung gegen das in Artikel 28 EGV enthaltene Verbot von Maßnahmen, die die gleiche Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten haben. Ob diese Bestimmung – wie die Antragsgegnerin unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 13.12.2001 (Rs. C-324.99) vorträgt – wegen der in Art. 5 und 7 der Richtlinie 94/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 1994 über Verpackung und Verpackungsabfälle (ABl. L 365, S. 10 – Verpackungsrichtlinie -) insoweit getroffenen Spezialregelung von vornherein unanwendbar ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Das Gleiche gilt für die Frage, ob die deutschen Bestimmungen faktisch ein innergemeinschaftliches Handelshindernis bewirken, soweit der Import und der Vertrieb dieser Produkte zusätzlichen Erschwernissen und finanziellen Belastungen dadurch ausgesetzt werden könnte, dass in anderen Mitgliedsstaaten hinsichtlich der Verwendung von Mehrweg-Getränkebehältnissen abweichende tatsächliche und rechtliche Bedingungen bestehen oder dort eine Pfanderhebungspflicht für Einweg-Getränkeverpackungen nicht eingeführt ist.

Jedenfalls ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass etwa durch die Regelung der Verpackungsverordnung verursachte tatsächliche Behinderungen des innergemeinschaftlichen Handels zumindest durch zwingende gemeinschaftsrechtliche Belange des Umweltschutzes gerechtfertigt sind.

Die Grundvoraussetzung für eine derartige Rechtfertigung, dass die nationale Regelung unterschiedslos für einheimische wie für eingeführte Erzeugnisse gilt (vgl. Lenz [Hrsg.] EGV, 2. Aufl., 1999, Art. 28, Rdnrn. 30 bis 32 m.N.), ist bezüglich der Verpackungsverordnung erfüllt.

Zwingende Gründe des – in Artikel 174 EGV zu einem maßgebenden Ziel der Gemeinschaft erhobenen – Umweltschutzes sind in der Verpackungsrichtlinie konkretisiert. Diese umschreibt in ihrem Artikel 1 Abs. 2 als „erste Priorität„ die Vermeidung von Verpackungsabfall und als weitere Hauptprinzipien die Wiederverwendung und die stoffliche Verwertung der Verpackungsabfälle (vgl. auch die Erwägungsgründe Nrn. 3, 5, 8, 10 und 20); nach Artikel 5 können die Mitgliedstaaten nach Maßgabe des Vertrags Systeme zur Wiederverwendung der Verpackungen, die umweltverträglich wiederverwendet werden können, fördern. Gemäß Artikel 7 werden die Mitgliedsstaaten aufgefordert, die erforderlichen Maßnahmen zur Errichtung von Systemen unter anderem für die Wiederverwendung oder Verwertung der gesammelten Verpackungen zu ergreifen, wobei diese Systeme auch Importprodukten offen stehen müssen und diese nicht beeinträchtigen dürfen. Nach Artikel 15 Verpackungsrichtlinie können die Mitgliedsstaaten dabei marktwirtschaftliche Instrumente gebrauchen. Diesen Zielen entsprechen die §§ 6 ff. Verpackungsverordnung. Das gilt für die Pfanderhebungspflicht als solche, die – wie ausgeführt – zu einer Erhöhung der Rücklaufquote und zu einer Optimierung der Stoffkreisläufe beizutragen geeignet ist. Dass insbesondere auch die durch marktwirtschaftliche Regelungsmechanismen geförderte Verwendung von Mehrwegverpackungen im Vergleich zu Einwegverpackungen diesen abfallwirtschaftlichen Ziele zu dienen geeignet ist und auch unter Berücksichtigung des Streitstandes im vorliegenden Verfahren davon ausgegangen werden kann, dass Mehrwegverpackungen grundsätzlich unter gesamtökologischen Gesichtspunkten ebenfalls vorteilhaft sind, wurde im Vorstehenden dargelegt. Eine derartige Rechtfertigungsmöglichkeit hat der Europäische Gerichtshof im Übrigen bereits bezüglich einer dänischen Vorschrift grundsätzlich anerkannt, die zwingend die Verwendung von Mehrweg-Getränkeverpackungen angeordnet hatte (Kommission/ Dänemark, Rs 302/86, Slg. 1988, S. 4607). Für die nach §§ 8 und 9 VerpackV an der Einhaltung der bundesweiten Mehrwegquote orientierten, lediglich einen indirekten Anreiz für die Stabilisierung der Mehrwegquote bezweckende Regelung kann grundsätzlich nichts anderes gelten.

Die für die Rechtfertigung zu erfüllende Voraussetzung, dass die handelshemmende Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Zweck stehen muss (ständige Rechtsprechung des EuGH, vgl. die Nachweise bei Lenz a.a.O.), könnte nicht verneint werden. Insbesondere vermögen die von den Antragstellerinnen unter Bezugnahme auf die Klageschrift der Europäischen Kommission gegen die Antragsgegnerin vom 30. November 2001 (C-963/01-1) vorgetragenen Bedenken gegen die Vereinbarkeit der deutschen Mehrwegquotenregelung speziell bezüglich der Einbeziehung der importierten natürlichen Mineralwässer auch insoweit die Verhältnismäßigkeit der Regelung nicht in Frage zu stellen. Diese Bedenken werden daraus hergeleitet, dass natürliche Mineralwässer gemäß Anhang II Abs. 2 Buchst. d, Artikel 3, der Richtlinie 80/777/EWG des Rates an der Quelle abzufüllen sind. Unter Berücksichtigung dessen, dass Hersteller von Mineralwässern in anderen Mitgliedsstaaten, die ihre Erzeugnisse in Deutschland absetzen wollen, ihre Erzeugnisse und ggf. auch die leeren Mehrwegverpackungen regelmäßig über große Entfernungen transportieren müssten und dass es für diese Transportentfernungen unbestreitbar eine „Schwelle„ für die ökologische Gleichwertigkeit von Verpackungssystemen gebe, biete bei diesen die Verwendung von Mehrwegverpackungen bei gesamtökologischer Beurteilung keine Vorteile. Die deutsche Regelung über die Verwendung von Mehrwegverpackungen weise insoweit eine ungenügende Flexibilität auf und verstoße deshalb gegen das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit.

Diese rechtliche Argumentation ist jedoch nicht zwingend. Hierbei bleibt unbeachtet, dass die ökologische Gesamtbilanz insoweit auch dadurch verbessert werden könnte, dass die Abfüller und Vertreiber aus anderen Mitgliedsstaaten, in denen ein dem deutschen System mit Standardverpackungen vergleichbares System nicht eingeführt ist, sich der in Deutschland bestehenden Systeme und Handlungsmöglichkeiten bedienen. Die Antragsgegnerin weist unwidersprochen darauf hin, dass hier bereits das auch für ausländische Produzenten offene Mehrwegpool-System der Genossenschaft Deutscher Brunnen bereit stehe, soweit diese nicht – wie schon mehrere französische und belgische Mineralwasserfirmen – dazu übergehen wollten, selbst Mineralwasser in Mehrwegflaschen auf dem deutschen Markt anzubieten. Von den Getränkeherstellern aus anderen Mitgliedstaaten kann, wenn sie ihre Produkte in Deutschland absetzen wollen, erwartet werden, sich in dieser oder ähnlicher Weise der Ordnung und der marktwirtschaftlichen Strukturen des Getränkehandels in Deutschland zu bedienen, die die Getränkehersteller und -vertreiber im Rahmen der ihnen übertragenen Produktverantwortung schaffen. Unter Berücksichtigung dieser gegebenen Alternativen könnte die von der Europäischen Kommission geforderte größere Flexibilität bezüglich der Mineralwasserimporte aus anderen Mitgliedsstaaten zu einem wesentlichen Teil in die der Selbstorganisation der am Getränkemarkt Beteiligten überantworteten wirtschaftlichen und organisatorischen Gestaltungsmöglichkeiten verlagert werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich auf diesem Wege eine Verbesserung der gesamtökologischen Bilanz nicht erreichen ließe, sind nicht ersichtlich. Wird weiterhin in Betracht gezogen, dass die unterschiedlich weiten Transportwege, die nicht nur häufig aus anderen Mitgliedsstaaten importierte Mineralwassergebinde, sondern in gewissem Umfang auch entsprechende Inlandprodukte bis zum Abnehmer zurücklegen müssen, eine weitgehend pauschalisierende Regelung unabdingbar macht, lässt sich der Schluss nicht rechtfertigen, dass die beanstandeten Regelungen der Verpackungsverordnung ökologisch prinzipiell verfehlt und deshalb gemeinschaftsrechtswidrig seien.

Unter Berücksichtigung der erörterten innergemeinschaftlichen Gegebenheiten können auch im Übrigen die mit der Rücknahme- und Pfanderhebungspflicht als solcher verbundenen Erschwernisse für die ausländischen Produkte nicht als unverhältnismäßig angesehen werden. Auch insoweit kommt den den ausländischen Herstellern in gleichem Umfang wie den inländischen Herstellern und Vertreibern zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, sich hier sowohl für einweg- als auch für mehrwegverpackte Getränke einzurichtenden Systemen hinsichtlich der Pfanderhebung und -rückerstattung, der Verpackungsrücknahme und der Verwertung zu beteiligen, maßgebende Bedeutung zu. Unverhältnismäßig hohe Mehrkosten, die ausländische Vertreiber im Vergleich zu deutschen treffen könnten, insbesondere etwa auf Grund der Notwendigkeit einer sicheren, automatenlesbaren Kennzeichnung der Einweg-Getränkeverpackungen sowie hinsichtlich der Höhe der Produktionskosten, müssten den ausländischen Herstellern nicht zwangsläufig entstehen; auch hierzu weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass sich die ausländischen Vertreiber an einem deutschen Pfand-Finanz-Clearing beteiligen können; eine tatsächliche Rücknahme der gebrauchten Einwegverpackungen sei nicht zwingend vorgegeben; vielmehr könne durch entsprechende Vereinbarung die Verwertung nach Rücknahme beim Letztvertreiber in Deutschland durch einen Verwertungsbetrieb erfolgen; der Aufbau eines „Stoffclearings„ sei nicht notwendig.

Für eine Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof gemäß Artikel 234 EGV zu einer Vorabentscheidung über die Auslegung des Artikel 28 EGV und der Verpackungsrichtlinie besteht hiernach keine Veranlassung; sie ist im Eilverfahren auch nicht geboten, da sich ein ordentliches Verfahren anschließen kann (vgl. EuGH Slg. 1977, S. 957 und Geiger, Artikel 234 EGV Rdnr. 90).

Ist somit jedenfalls ein materieller Anspruch der Antragstellerinnen auf vorläufige Unterbindung der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse nicht glaubhaft gemacht, so muss auch der zweite Hilfsantrag auf die vorläufige Feststellung, dass die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV für sie nicht mit dem Ablauf von sechs Monaten nach der Bekanntgabe als widerrufen gilt, unabhängig von seiner Zulässigkeit aus den genannten Gründen erfolglos bleiben.

Den Antrag der Antragstellerin zu 16), die lediglich Wein in Einwegflaschen vertreibt, fehlt es von vornherein an dem erforderlichen Anordnungsgrund.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 GKG (a.F.), § 73 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).